近幾年的冬天,“霧霾”的時常光顧令人們不堪其擾。除了關(guān)注氣象臺的預(yù)警信息,出門戴口罩、回家開空氣凈化器成了許多人的生活標(biāo)配。如何讓天空恢復(fù)湛藍(lán)之色,讓空氣充滿清新之感,是從政府到民眾都在關(guān)注的重大問題。

除霾或許會有新的方法,甚至可能以專利的形式出現(xiàn)。近日發(fā)現(xiàn),一種消除霧霾的方法已經(jīng)通過國家知識產(chǎn)權(quán)局的初審并公布。在國家知識產(chǎn)權(quán)局的“中國及多國專利審查信息查詢系統(tǒng)”中,有一個名為“煽除霧霾方案”的發(fā)明申請,其專利類型顯示為“發(fā)明專利”,申請日為2017年3月4日,申請人為杜某,案件狀態(tài)為“等待實(shí)審請求”。

根據(jù)其說明書及摘要,該發(fā)明提供了一種解除霧霾的組織實(shí)施方案,在受霧霾影響期間的城市和地區(qū),可以用人工按指定的方向,在統(tǒng)一的時間內(nèi)共同煽除城市和地區(qū)的霧霾,具有成本低、效果顯著的特點(diǎn),并且不會二次環(huán)境污染。人工煽除霧霾可產(chǎn)生非常強(qiáng)大的風(fēng)力和風(fēng)量。

以北京市為例:如果有1500萬人參加為煽除霧霾而進(jìn)行的造風(fēng)運(yùn)動,并在相同的時間內(nèi)向相同的方向煽動除霾扇,則可建立起強(qiáng)大的風(fēng)壓,迫使帶有霧霾顆粒的空氣向同一方向流動起來,在1小時內(nèi)至少可將10800億立方米的空氣定向推移1米,等同于把40米高、20公里長、20公里寬的地面低層空氣順著風(fēng)向,在1小時內(nèi)定向推移了68公里,而北京市城8區(qū)的面積也只有396平方公里(相當(dāng)于20公里長、20公里寬),這種風(fēng)力足夠?qū)⑹锥紕倓傂纬傻妮p度霧霾移出北京城,并避免重度霧霾發(fā)生。

按照其權(quán)利要求書的說法,如果遇到霧霾天氣,以電視、廣播或短信等通訊手段,組織霧霾區(qū)的全體人民共同參加煽除霧霾的行動,參加人數(shù)越多,效果越好,霧霾消除得越快。

對于除霾扇由誰來提供,該發(fā)明申請人表示,在組織煽除霧霾行動前,由政府或其職能部門,或其他社會團(tuán)體組織在所有室外場所為參與者提供除霾扇。

這樣的發(fā)明申請最終會被授予專利嗎?從國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)負(fù)責(zé)人處了解到,目前該專利尚未進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查。根據(jù)《中華人民共和國專利法》的規(guī)定,國務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后,經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的,自申請日起滿十八個月,即行公布。國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。

而目前該發(fā)明申請正處于這樣一個階段。據(jù)介紹,能夠在國家知識產(chǎn)權(quán)局的相關(guān)查詢系統(tǒng)中查到的申請,均為通過初審后公布的。其后,還需申請人提出實(shí)質(zhì)審查申請。

根據(jù)《專利法》規(guī)定,發(fā)明專利申請自申請日起三年內(nèi),國務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請人隨時提出的請求,對其申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查；申請人無正當(dāng)理由逾期不請求實(shí)質(zhì)審查的,該申請即被視為撤回。國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為必要的時候,可以自行對發(fā)明專利申請進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。

目前,該申請的案件狀態(tài)為“等待實(shí)審請求”,顯然,這并非“國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為必要”從而自行進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的情況。從國家知識產(chǎn)權(quán)局了解到,實(shí)踐中大量的申請人都是走到這一步就完結(jié)了,原因有很多種,包括不了解專利申請的相關(guān)規(guī)定甚至不知道還需這一步的情況也發(fā)生過。還有一些人則是出于市場競爭策略或?qū)＠季謶?zhàn)略的原因,往往在三年期屆滿之時才提出實(shí)質(zhì)審查申請。

而實(shí)質(zhì)審查,將會對申請人的發(fā)明是否具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性進(jìn)行審查。根據(jù)《專利法》的規(guī)定,發(fā)明專利申請經(jīng)實(shí)質(zhì)審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的,由國務(wù)院專利行政部門作出授予發(fā)明專利權(quán)的決定,發(fā)給發(fā)明專利證書,同時予以登記和公告。發(fā)明專利權(quán)自公告之日起生效。

可見,這一發(fā)明申請能否最終被授予專利,還有很長一段路要走,尚有很大的不確定性。對于“除霾良方”翹首以盼的人們估計還需多等些時日。

來源：法制日報

導(dǎo)讀：隨著立法層面對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的引入，迫切需要對該制度構(gòu)成要件的認(rèn)定加以探討。我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度以“侵權(quán)人故意”“嚴(yán)重侵權(quán)后果”以及“權(quán)利人提出申請”為構(gòu)成要件，最為核心的是如何通過被控侵權(quán)人的行為認(rèn)定其存在故意的主觀心態(tài)。

通過被控侵權(quán)人的行為認(rèn)定其存在故意的主觀心態(tài)常見情形是，沒有尋求和遵循稱職律師的意見。在尋求和遵循適格律師意見過程中，故意侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了從寬松到嚴(yán)格再到相對寬松的演變歷程，意圖實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與行為人之間的利益平衡，最終落腳到被控侵權(quán)人的動機(jī)或者意愿上。

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度構(gòu)成要件最關(guān)鍵的抗辯理由是被控侵權(quán)人具有避免侵權(quán)的主觀動機(jī)。從程序法角度而言，證明構(gòu)成故意應(yīng)當(dāng)遵循優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

來源：《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第5期

2013年修正后的《商標(biāo)法》已經(jīng)明確引入商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度，2015年12月2日國務(wù)院法制辦公室公開的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》、2014年6月6日國務(wù)院法制辦公室公開的《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》[1]中均探索從立法層面構(gòu)建懲罰性賠償制度，可以說，我國即將全面建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。隨著立法層面對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的引入，迫切需要對該制度的構(gòu)成要件認(rèn)定加以探討，以期對未來法律實(shí)踐有所指引。

就知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用而言，主要包括構(gòu)成要件和法律后果的認(rèn)定兩個方面。結(jié)合制度價值和制度定位，我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度應(yīng)當(dāng)以“侵權(quán)人故意”、“嚴(yán)重侵權(quán)后果”以及“權(quán)利人提出申請”為構(gòu)成要件[2]。亦即，從客觀方面而言，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度適用于存在嚴(yán)重侵權(quán)后果的情況，這一點(diǎn)主要通過證據(jù)對侵權(quán)后果進(jìn)行證明。從主觀方面而言，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度主要適用于故意侵權(quán)[3]，乃至惡意侵權(quán)或者明顯不當(dāng)行為的情況下[4]，正如美國聯(lián)邦巡回上訴法院在希捷科技有限責(zé)任公司上訴案[5]中所表述的，只有當(dāng)侵權(quán)是故意侵權(quán)的時候，才能提高專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額。

當(dāng)被控侵權(quán)人是善意的，甚至實(shí)質(zhì)上挑戰(zhàn)專利權(quán)的有效性或者就專利侵權(quán)行為是否存在進(jìn)行抗辯的時候，判處專利侵權(quán)懲罰性賠償是不適當(dāng)?shù)?。因此，在法律?gòu)成要件認(rèn)定中，最為核心的是，如何通過被控侵權(quán)人的行為認(rèn)定其存在故意的主觀心態(tài)。

一、故意的認(rèn)定：是否尋求和遵循稱職律師意見

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度將“故意侵權(quán)”作為適用條件，“因為經(jīng)常用于懲罰侵權(quán)者的故意，這一提高的損害賠償金由此具有懲罰性質(zhì)”[6]，這也是由知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則所決定的[7]。然而，故意是一種心理狀態(tài)，需要通過當(dāng)事人的行為加以判斷。如果被控侵權(quán)人沒有意識到知識產(chǎn)權(quán)的存在，就不能認(rèn)定構(gòu)成故意侵權(quán)，這是認(rèn)定故意侵權(quán)的最低門檻；如果被控侵權(quán)人意識到了知識產(chǎn)權(quán)的存在，他就具有采取相應(yīng)措施避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生的法律責(zé)任，這就是認(rèn)定故意侵權(quán)的較高標(biāo)準(zhǔn)[8]。

通常來說，根據(jù)認(rèn)定故意侵權(quán)的較高標(biāo)準(zhǔn)，民事主體在收到權(quán)利人關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的律師函或者警告函的時候，具有尊重權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任，這一尊重通常表現(xiàn)為尋求和遵循律師意見。因此，就法律實(shí)踐來看，通過被控侵權(quán)人的行為認(rèn)定其存在故意的主觀心態(tài)常見情形是，是否尋求和遵循稱職律師的意見。也就是說，沒有尋求和遵循稱職律師的意見，是構(gòu)成故意侵權(quán)的關(guān)鍵因素。

首先，民事主體在收到權(quán)利人關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的律師函或者警告函的時候，具有尋求和遵循律師意見的義務(wù)。在水下裝備公司訴莫里森·努森一案[9]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，民事主體在收到專利權(quán)人發(fā)出的警告函或者律師函的時候，具有積極注意義務(wù)以確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，可以尋求律師意見并遵照執(zhí)行，對專利權(quán)人發(fā)出的警告函或者律師函及時應(yīng)對可以使得被控告侵權(quán)人不構(gòu)成故意侵權(quán)，從而不會承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任[10]。

在該案中，被控侵權(quán)人的內(nèi)部法律顧問經(jīng)過查詢提供了被控侵權(quán)人無需向?qū)＠麢?quán)人支付專利許可費(fèi)的意見，被控侵權(quán)人的內(nèi)部法律顧問認(rèn)為，涉案專利很可能被宣告無效并且強(qiáng)調(diào)“近些年相關(guān)聲稱被侵權(quán)的專利有近80％被宣告無效”。被控侵權(quán)人據(jù)此拒絕支付專利許可費(fèi)。在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)人聲稱其具有對律師意見的良好信任，不構(gòu)成侵權(quán)故意。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院則認(rèn)為，在收到專利權(quán)人發(fā)出的警告函或者律師函之后，該被控侵權(quán)人具有積極義務(wù)確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，這一積極義務(wù)包括，在任何可能的侵權(quán)行為開始之前，從律師處尋求和獲得適格的法律咨詢意見的義務(wù)。在該案中，被控侵權(quán)人的內(nèi)部法律顧問進(jìn)行了現(xiàn)有技術(shù)檢索，但是并沒有獲得或者分析專利侵權(quán)行為發(fā)生之前該專利的審查歷史，其法律意見在專利權(quán)的有效性和侵權(quán)判定方面僅有沒有支持的結(jié)論性表述。

同時，被控侵權(quán)人明知這一法律意見來自其內(nèi)部法律顧問并且其內(nèi)部法律顧問沒有專利代理資格，因此，該內(nèi)部法律意見并非適格的法律意見，被控侵權(quán)人構(gòu)成故意侵權(quán)。

其次，民事主體在收到權(quán)利人關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的律師函或者警告函的時候，具有尋求和遵循適格律師意見的義務(wù)。在中央豆制品公司訴荷美爾公司一案[11]中，與水下裝備公司訴莫里森·努森一案有所不同的是，被控侵權(quán)人在實(shí)施專利侵權(quán)行為之前，獲得了外部專利代理人關(guān)于是否構(gòu)成專利侵權(quán)的法律意見，并且該法律意見考察了專利申請審批的歷史。

但是，美國巡回上訴法院仍然認(rèn)為該法律意見并不適格。主要理由是，該法律意見關(guān)于專利權(quán)有效性的分析僅僅參考了美國專利商標(biāo)局專利審查員和專利復(fù)審委員會給出的參考文獻(xiàn)，被控侵權(quán)人用了兩年時間未能充分確定其是否保持在法律意見所建議的參數(shù)范圍之內(nèi)。

也就是說，被控侵權(quán)人具有積極義務(wù)獲得適格的法律意見以確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，這一法律意見不僅需要達(dá)到適格的標(biāo)準(zhǔn)，還需要與其分析相匹配，做到法律結(jié)論得到分析的充分支撐。

因此，尋求和遵循稱職律師意見的情況，是判斷是否構(gòu)成故意侵權(quán)的關(guān)鍵因素。同時，也存在著盡管沒有尋求和遵循稱職律師意見但是不構(gòu)成故意侵權(quán)的個別情況，以及盡管尋求和遵循了稱職律師意見但是仍然構(gòu)成故意侵權(quán)的個別情況。

首先，就盡管沒有尋求和遵循稱職律師意見但是不構(gòu)成故意侵權(quán)的個別情況而言，雖然沒有尋求和遵循稱職律師的意見是構(gòu)成故意侵權(quán)的關(guān)鍵因素，但是這只是構(gòu)成故意侵權(quán)的因素之一。例如，在美國原創(chuàng)公司訴詹金斯食品公司一案[12]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院不認(rèn)為構(gòu)成故意侵權(quán)，該院指出，故意侵權(quán)需要結(jié)合整體情況綜合判斷，被控侵權(quán)人在專利授權(quán)后沒有去尋求關(guān)于是否構(gòu)成侵權(quán)的律師意見，但是被控侵權(quán)人改變了其生產(chǎn)系統(tǒng)以便于避免侵權(quán)，專利權(quán)人在提起訴訟之前并未向被控侵權(quán)人提出過侵權(quán)指控。

再如，在國王裝備公司訴小谷公司（KingInstrument Corp. v. Otari Corp.）一案[13]中，雖然被控侵權(quán)人沒有尋求律師意見，但是其檢查了專利權(quán)人的早期產(chǎn)品并且提交了專利權(quán)人的改進(jìn)專利申請，積極參加專利許可談判，這些都表現(xiàn)出被控侵權(quán)人具有避免專利訴訟的意愿，因此不構(gòu)成故意侵權(quán)。

其次，盡管尋求和遵循了稱職律師意見但是仍然構(gòu)成故意侵權(quán)的個別情況。如果被控侵權(quán)人尋求并獲得了適格的律師意見，指出專利權(quán)無效或者不構(gòu)成侵權(quán)，那么法院通常會認(rèn)定不具有主觀故意；在被控侵權(quán)人不完全稱職，并未完全遵循律師意見等情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其具有主觀故意。但是，在蓄意抄襲、隱匿侵權(quán)行為等情況下，即使尋求和遵循了稱職律師意見，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其具有主觀故意。

二、故意的標(biāo)準(zhǔn)：從主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的并用向完全主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變

在尋求和遵循適格律師意見過程中，故意侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了從寬松到嚴(yán)格再到相對寬松的演變歷程，意圖實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與行為人之間的利益平衡。

寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：司法推定規(guī)則。美國早期的司法實(shí)踐采取推定規(guī)則，對“故意”的認(rèn)定較為寬松。亦即，如果被控侵權(quán)人不能提供律師意見，那么就推定被控侵權(quán)人構(gòu)成“故意”，滿足知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的適用條件。

例如，在克洛斯特超切鋼訴熔爐公司一案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)定，被控侵權(quán)人無法提供律師意見，要么是因為被控侵權(quán)人沒有從律師處得到法律意見，要么是因為被控侵權(quán)人從律師處得到了構(gòu)成侵權(quán)的法律意見，因此可以做出對被控侵權(quán)人不利的推斷，認(rèn)定其構(gòu)成“故意”。再如，在前述水下裝備公司訴莫里森·努森一案[14]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，民事主體在收到權(quán)利人發(fā)出的警告函或者律師函的時候，具有積極注意義務(wù)以確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，可以尋求律師意見并遵照執(zhí)行，對權(quán)利人發(fā)出的警告函或者律師函及時應(yīng)對可以使得被控告侵權(quán)人不構(gòu)成故意侵權(quán)，從而不會承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任[15]。在該案中，對“故意”的認(rèn)定類似于過失的標(biāo)準(zhǔn)，亦即缺乏一個理性的民事主體所應(yīng)有的注意。

相對嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：“瑞德標(biāo)準(zhǔn)”。在此之后的法律實(shí)踐中，對“故意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)逐步從寬松走向嚴(yán)格。在瑞德公司訴波泰克公司一案[16]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度“故意”認(rèn)定的“瑞德標(biāo)準(zhǔn)”，對法律實(shí)踐具有重要影響。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，僅僅發(fā)現(xiàn)存在侵權(quán)故意不會導(dǎo)致侵權(quán)損害賠償數(shù)額提高到三倍，確定數(shù)額的關(guān)鍵因素是根據(jù)所有因素和環(huán)境判斷得出的被告行為的惡劣程度，法院在確定數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮使得被控侵權(quán)人更加具有道德上可非難性的因素，以及會減輕或者降低被控侵權(quán)人道德上可非難性的因素。

因此，瑞德案給出了幫助法院確定被控侵權(quán)人主觀惡意程度，從而確定是否適用懲罰性賠償以及懲罰性賠償?shù)木唧w倍數(shù)的9個考慮因素，這9個考慮因素在是否適用懲罰性賠償方面的作用被希捷科技有限責(zé)任公司上訴案[17]替代，但是其被成為認(rèn)定懲罰性賠償?shù)木唧w倍數(shù)的主要標(biāo)準(zhǔn)。

這9個考慮因素包括：是被控侵權(quán)人蓄意抄襲了權(quán)利人的構(gòu)思還是被控侵權(quán)人做出了另行的設(shè)計；當(dāng)被控侵權(quán)人知曉了其他人擁有知識產(chǎn)權(quán)的時候，是否調(diào)查知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍或者具有善意地認(rèn)定該知識產(chǎn)權(quán)無效或者并非侵權(quán)的情況；被控侵權(quán)人作為訴訟當(dāng)事人的行為；被告的企業(yè)規(guī)模和財務(wù)情況；證據(jù)所證明的事實(shí)逼近客觀事實(shí)的程度；被控侵權(quán)人侵權(quán)行為的持續(xù)時間；被控侵權(quán)人采取的補(bǔ)救行為；被控侵權(quán)人的侵權(quán)動機(jī)；被控侵權(quán)人企圖隱藏其不正當(dāng)行為的意圖。

在此之后，美國聯(lián)邦巡回上訴法院在克諾爾集團(tuán)訴丹拿公司一案[18]中進(jìn)一步收緊“故意”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在該案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)定，由于律師存在對客戶保密的義務(wù)有可能無法提供律師意見，不能單純因為被控侵權(quán)人無法提供律師意見就推定其構(gòu)成“故意”，同時這一推定也不是財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的普遍規(guī)則，因此在專利侵權(quán)損害賠償中也不應(yīng)當(dāng)提出特殊的要求。

全面嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)：主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)并用的“希捷標(biāo)準(zhǔn)”。全面嚴(yán)格化“故意”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在希捷科技有限責(zé)任公司上訴案[19]中，該案確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度“故意”認(rèn)定的“希捷標(biāo)準(zhǔn)”，對法律實(shí)踐具有重要影響。該案中，被控侵權(quán)人的律師給出了專利權(quán)無效、不能執(zhí)行等律師意見。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院采取全席判決的方式否定了上述判決有關(guān)積極注意義務(wù)的觀點(diǎn)，認(rèn)為被控侵權(quán)人沒有獲得律師的積極義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取輕率的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)判斷是否構(gòu)成故意侵權(quán)。美國聯(lián)邦巡回上訴法案在該案中明確了“故意侵權(quán)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)。

一方面，為了證明故意侵權(quán)，專利權(quán)人必須以清晰的、具有說服力的證據(jù)證明，被控侵權(quán)人對侵犯有效的專利權(quán)的較高可能性有所認(rèn)識，不顧客觀上具有較高可能性構(gòu)成侵權(quán)的情況，仍然輕率地、魯莽地進(jìn)行了制造、使用、銷售、進(jìn)口、許諾銷售等行為，這是證明是否構(gòu)成“故意侵權(quán)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)。其中所述的“魯莽地”，通常是指民事主體知道或者應(yīng)當(dāng)知道，作為一個理性的民事主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，其行為是不合理的冒險行為，卻仍然堅持進(jìn)行這一行為[20]。這一判斷的核心是，理性的民事主體是否具有較高可能性的認(rèn)識，認(rèn)識到其行為構(gòu)成侵權(quán)。在專利侵權(quán)訴訟之前，被控侵權(quán)人是否獲得適格的律師意見，可以用于證明是否存在此種“客觀上較高可能性”的具體情形。在這一判斷中，可以考慮的主要因素包括，專利技術(shù)與被控侵權(quán)人的侵權(quán)技術(shù)的類似度、在采取爭議的侵權(quán)行為之前被控侵權(quán)人獲得的律師意見、涉案專利所述領(lǐng)域的技術(shù)飽和度和創(chuàng)新空間、庭審中提出的抗辯事由情況。[21]

另一方面，為了證明故意侵權(quán)，專利權(quán)人還需要進(jìn)一步證明，上述客觀上定義的構(gòu)成專利侵權(quán)的風(fēng)險，被控侵權(quán)人已經(jīng)知道以致于構(gòu)成“明知”，或者侵權(quán)可能性非常明顯以致于構(gòu)成“應(yīng)知”，這是證明是否構(gòu)成“故意侵權(quán)”的主觀標(biāo)準(zhǔn)。在這一判斷中，可以考慮的因素包括，專利權(quán)人提供了明確的通知說明被控侵權(quán)人的特定行為會侵犯其專利權(quán)、被控侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為之前獲得的律師意見、專利權(quán)人與被控侵權(quán)人之間的關(guān)系、被控侵權(quán)人與本領(lǐng)域技術(shù)人員相比的能力差別、被控侵權(quán)產(chǎn)品上的標(biāo)識、專利授權(quán)與商用化之間的時間間隔等[22]。

相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)：對“希捷標(biāo)準(zhǔn)”的反思與向完全主觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。當(dāng)前，美國司法實(shí)踐出現(xiàn)了對較為嚴(yán)格的“希捷標(biāo)準(zhǔn)”的反思。2016年6月13日，美國最高法院針對光環(huán)電子公司訴脈沖電子公司專利侵權(quán)糾紛一案[23]和斯特賴克公司等訴齊默公司專利侵權(quán)糾紛一案[24]作出判決，調(diào)整了“希捷標(biāo)準(zhǔn)”。

美國最高法院指出，《美國專利法》第284條沒有給出專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的精確規(guī)則，但是在美國專利制度確立懲罰性賠償制度以來的一百八十多年的法律實(shí)踐中，該制度并不適用于一般的專利侵權(quán)行為，其主要用于“異乎尋常的、極其惡劣的專利侵權(quán)行為”，至于哪些行為屬于適用專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的“異乎尋常的、極其惡劣的專利侵權(quán)行為”，這屬于法官自由裁量的范圍。美國最高法院進(jìn)一步指出，希捷科技有限責(zé)任公司上訴一案所確立的“希捷標(biāo)準(zhǔn)”中的客觀標(biāo)準(zhǔn)不符合專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的上述本意，僅應(yīng)當(dāng)保留“希捷標(biāo)準(zhǔn)”中的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

亦即，在證明“故意侵權(quán)”的過程中，不應(yīng)當(dāng)要求專利權(quán)人證明“被控侵權(quán)人對侵犯有效的專利權(quán)的較高可能性有所認(rèn)識并魯莽地進(jìn)行了制造、使用、銷售、進(jìn)口、許諾銷售等行為”，只需要證明被控侵權(quán)人對專利侵權(quán)的風(fēng)險已經(jīng)知道以致于構(gòu)成“明知”或者侵權(quán)可能性非常明顯以致于構(gòu)成“應(yīng)知”?！跋＝輼?biāo)準(zhǔn)”要求每一個案件都必須證明被控侵權(quán)人存在客觀上的魯莽行為，這把許多蓄意的和肆意的專利侵權(quán)人都排除在專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用范圍之外，該標(biāo)準(zhǔn)使得被控侵權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中很容易就能編造一個借口進(jìn)行抗辯，這種抗辯很有可能使被控侵權(quán)人避免懲罰性賠償，甚至有些被控侵權(quán)人對專利的有效性毫不懷疑并且沒有任何抗辯的借口，唯一的目的就是侵犯他人的專利權(quán)、竊取他人的專利技術(shù)。

因此，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的適格性僅僅體現(xiàn)在被控侵權(quán)人的動機(jī)或者意愿上，所謂“故意侵權(quán)”是指被控侵權(quán)人“希望”產(chǎn)生侵權(quán)的后果或者“相信”他們的行為會確定地導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生。

三、故意認(rèn)定的核心：律師意見的適格性和完整性

律師意見的適格性和完整性，是認(rèn)定被控侵權(quán)人是否構(gòu)成故意侵權(quán)的關(guān)鍵。在希捷科技有限責(zé)任公司上訴案[25]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院采取全席判決的方式，給出了在律師意見的適格性和完整性判斷中應(yīng)當(dāng)主要考慮的因素。這些因素包括：（1）律師意見的來源，律師意見是由被控侵權(quán)人內(nèi)部律師作出的意見，還是由獨(dú)立的外部律師作出的意見；（2）律師意見的形式，律師意見是口頭形式，還是書面形式；（3）律師意見的主體，律師意見是由通行律師作出的意見，還是由專業(yè)律師作出的意見；（4）律師意見的材料，律師意見是否是在考慮了專利權(quán)有效性和侵權(quán)有關(guān)的材料的基礎(chǔ)上作出的，其中有關(guān)材料包含專利審批歷史的材料；（5）律師意見的專業(yè)性，律師意見是否存在法律理解錯誤，或者是否存在未能充分理解和把握專利權(quán)效力和專利侵權(quán)相關(guān)理論的情況；（5）律師意見的資格，律師意見由執(zhí)業(yè)專利律師作出，還是由專利代理人作出；（6）律師意見的內(nèi)容，律師意見是否明確清楚。

律師意見不適格、不完整都是影響故意侵權(quán)抗辯的典型情形。其中，律師意見不適格主要通過律師意見的來源、律師意見的形式、律師意見的主體、律師意見的專業(yè)性、律師意見的資格等來判斷，律師意見不完整主要通過律師意見的材料、律師意見的內(nèi)容來判定。通常而言，律師意見不完整的典型表現(xiàn)是，律師在未看到全部必要事實(shí)的情況下作出法律意見，或者是律師在作出法律意見時沒有作出必要的分析。首先，律師在未看到全部必要事實(shí)的情況下作出法律意見。

在卡馬爾克通信公司訴哈瑞斯公司一案[26]中，盡管被控侵權(quán)人獲得了不構(gòu)成侵權(quán)的律師意見，但是美國聯(lián)邦巡回上訴法院基于有證據(jù)證明被控侵權(quán)人故意向律師隱瞞重要信息，認(rèn)定被控侵權(quán)人具有主觀故意。其次，律師在作出法律意見時沒有作出必要的分析。在約翰·霍普金斯大學(xué)訴賽爾普羅公司一案[27]中，盡管被控侵權(quán)人獲得的律師意見是專利權(quán)無效和不構(gòu)成專利侵權(quán)行為，但是由于該律師意見忽略了其他權(quán)利要求，并且沒有將引用的現(xiàn)有技術(shù)與權(quán)利要求保護(hù)范圍聯(lián)系起來，同時考慮到該公司主管精通專利法和相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，因此認(rèn)定被控侵權(quán)人具有主觀故意。

再如，在金布朗特公司訴羅伯特·H·皮特森公司一案[28]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)定被控侵權(quán)人構(gòu)成故意侵權(quán)，主要理由是在沒有分析專利申請過程和分析被控侵權(quán)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的情況下，作出的不構(gòu)成侵權(quán)的律師意見不具有適格性和完整性。同時，考慮到被控侵權(quán)人沒有及時回應(yīng)專利權(quán)人的警告函，對該專利權(quán)采取了漫不經(jīng)心的態(tài)度，因此認(rèn)定被控侵權(quán)人具有主觀故意。

四、故意認(rèn)定的抗辯：被控侵權(quán)人避免侵權(quán)的主觀動機(jī)

對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度適用條件的“故意”，最為重要的抗辯理由是，被控侵權(quán)人具有避免侵權(quán)的主觀動機(jī)。如果被控侵權(quán)人在行為過程中表現(xiàn)出具有避免侵犯專利權(quán)的主觀動機(jī)，那么被控侵權(quán)人不具有主觀故意，不適用懲罰性賠償。

例如，在博朗公司訴美國動力學(xué)合作公司一案[29]中，原告博朗公司訴稱，被控侵權(quán)人沒有直接回應(yīng)其律師有關(guān)需要查看產(chǎn)品外部配置情況的請求，僅向律師發(fā)送了最終設(shè)計和試生產(chǎn)階段原型的照片和設(shè)計圖紙，因此被控侵權(quán)人獲得的不構(gòu)成侵權(quán)的律師意見不適格。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，具有充足的、無可質(zhì)疑的證據(jù)表明，被控侵權(quán)人采取適當(dāng)?shù)淖⒁夂兔鞔_的善意以避免專利侵權(quán)，這主要體現(xiàn)在，在知道該專利之前，被控侵權(quán)人聘請設(shè)計公司獨(dú)立設(shè)計了攪拌機(jī)；被控侵權(quán)人的律師全程參與這一設(shè)計過程并提供了法律咨詢意見；被控侵權(quán)人的律師在被控侵權(quán)人的請求下發(fā)現(xiàn)了該專利；被控侵權(quán)人基于“與該專利比較類似”的理由拒絕了設(shè)計出來的一種方案；當(dāng)年3月17日，被控侵權(quán)人接到律師發(fā)出的信件，該信件明確表明其最終設(shè)計并不侵犯該專利權(quán)；7月29日，被控侵權(quán)人接到律師發(fā)出的信件，該信件在詳細(xì)分析之后得出了不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。

據(jù)此，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)定被控侵權(quán)人不構(gòu)成故意侵權(quán)。被控侵權(quán)人實(shí)質(zhì)上質(zhì)疑專利侵權(quán)是否成立和專利權(quán)的有效性，并不必然導(dǎo)致被控侵權(quán)人缺乏避免侵權(quán)的主觀動機(jī)，并不必然導(dǎo)致被控侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)故意。

五、故意的證明：從優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)到清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)再到優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的回歸

早期法律實(shí)踐：優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在美國早期的法律實(shí)踐中，對專利侵權(quán)懲罰性賠償制度采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在西摩訴麥考密克一案[30]中，美國最高法院提出，對于因為善意或者疏忽造成的一般侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人的實(shí)際損失作為損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，對于因為蓄意或者惡意造成的特殊侵權(quán)行為，可以判處加倍的賠償，不僅起到補(bǔ)償專利權(quán)人損失的作用，也起到懲罰被控侵權(quán)人的作用。該案確立了專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用前提，但是沒有對“故意”的證明作出討論。

在水下裝備公司訴莫里森·努森一案[31]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院指出，民事主體在收到專利權(quán)人發(fā)出的警告函或者律師函的時候，具有積極注意義務(wù)以確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)，在收到專利權(quán)人發(fā)出的警告函或者律師函之后，該被控侵權(quán)人具有積極義務(wù)確定其行為是否構(gòu)成侵權(quán)。

被控侵權(quán)人的內(nèi)部法律顧問進(jìn)行了現(xiàn)有技術(shù)檢索，但是并沒有獲得或者分析專利侵權(quán)行為發(fā)生之前該專利的審查歷史，其法律意見在專利權(quán)的有效性和侵權(quán)判定方面僅有沒有支持的結(jié)論性表述。同時，被控侵權(quán)人明知這一法律意見來自其內(nèi)部法律顧問并且其內(nèi)部法律顧問沒有專利代理資格，因此，該內(nèi)部法律意見并非適格的法律意見，被控侵權(quán)人構(gòu)成故意侵權(quán)。在這一證明過程中，完全采用了優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

希捷公司上訴案：從優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)。在希捷科技有限責(zé)任公司上訴（In re Seagate Technology LLC）一案[32]中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院明確了“故意侵權(quán)”的客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)，其中的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”就是被控侵權(quán)人對侵犯有效的專利權(quán)的較高可能性有所認(rèn)識，不顧客觀上具有較高可能性構(gòu)成侵權(quán)的情況，仍然輕率地、魯莽地進(jìn)行了制造、使用、銷售、進(jìn)口、許諾銷售等行為。其中所述的“輕率地、魯莽地”，通常是指民事主體知道或者應(yīng)當(dāng)知道，作為一個理性的民事主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，其行為是不合理的冒險行為，卻仍然堅持進(jìn)行這一行為[33]。為了證明這一客觀標(biāo)準(zhǔn)的成立，專利權(quán)人必須以清晰的、具有說服力的證據(jù)證明，也就是說，客觀標(biāo)準(zhǔn)的證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)。

光環(huán)電子案和斯特賴克公司案：優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的回歸。對“希捷標(biāo)準(zhǔn)”的反思與向完全主觀標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。2016年6月13日，美國最高法院針對光環(huán)電子公司訴脈沖電子公司專利侵權(quán)糾紛一案[34]和斯特賴克公司等訴齊默公司[35]專利侵權(quán)糾紛一案作出判決，調(diào)整了“希捷標(biāo)準(zhǔn)”[36]。

在該案中，美國最高法院對希捷公司上訴案給出的證明標(biāo)準(zhǔn)也進(jìn)行了討論，否定了希捷公司上訴案確定的“清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)”，實(shí)現(xiàn)了優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的回歸。美國最高法院認(rèn)為，一方面，現(xiàn)行法沒有提供提高證明標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)。如前所述，美國法律實(shí)踐針對專利侵權(quán)訴訟中被控侵權(quán)人提出的專利權(quán)無效抗辯、以在先發(fā)明人為根據(jù)的侵權(quán)抗辯等，采用清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)，然而這些是以《美國專利法》第282條、第273條的規(guī)定作為明確的法律依據(jù)，這些條文對證明標(biāo)準(zhǔn)作出了專門的特別規(guī)定。

《美國專利法》第284條并未對專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的適用條件作出單獨(dú)的證明標(biāo)準(zhǔn)要求，立法者并未給予特定的證明標(biāo)準(zhǔn)要求，因此，不應(yīng)當(dāng)適用更高的清晰可信的證明標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，歷史上的法律實(shí)踐也沒有提供提高證明標(biāo)準(zhǔn)的法律依據(jù)。正如美國最高法院在傲客健身器材公司訴愛康運(yùn)動與健康公司一案[37]中所作出的考察，專利侵權(quán)訴訟一直適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。專利侵權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用不應(yīng)當(dāng)是例外。

結(jié)語

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度需要實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的雙重價值取向，體現(xiàn)政策價值和經(jīng)濟(jì)價值[38]。在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度構(gòu)成要件的認(rèn)定中，也需要注重這二者的平衡。

通常而言，最為核心的是如何通過被控侵權(quán)人的行為認(rèn)定其存在故意的主觀心態(tài)，其主要通過尋求遵循稱職律師意見的情況加以認(rèn)定。這一認(rèn)定的關(guān)鍵是被控侵權(quán)人的動機(jī)或者意愿，需要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)加以證明。關(guān)于構(gòu)成要件的最關(guān)鍵的抗辯理由，是被控侵權(quán)人具有避免侵權(quán)的主觀動機(jī)，也需要通過證據(jù)證明被控侵權(quán)人的行為加以判定。

[1]參見國務(wù)院法制辦公室關(guān)于《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》公開征求意見的通知，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201512/20151200479591.shtml（最后訪問日期：2016年12月2日）；和國務(wù)院法制辦公室關(guān)于公布《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》公開征求意見的通知，http://www.chinalaw.gov.en/article/cazjgg/20 1 406/20 1 40600396 1 8 8.shtml（最后訪問日期：2016年12月2日）。

[2]張鵬：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的正當(dāng)性及基本建構(gòu)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第4期，第102-107頁。

[3]袁秀挺：《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第21-28頁。

[4]參見Roberts v. Sears, Roebuck ＆ Co.,723 F.2d 1324,221 USPQ 504（7th Cir. 1983）, on remond, 1986 WL 6909（N.D.111. 1986]; Yoder Bros., Inc. v.California-Florida Plant Corp.,537 F.2d 1347,1383-84,193 USPQ 264（5th Cir.1976）,cert denied,429 U.S. 1094（1977）另參見和育東著：《美國專利侵權(quán)救濟(jì)》，法律出版社2009年版，第195頁。

[5]InreSeagate Technology LLC,497 F.3d 1360,2007 U.S.App.LEXIS 19768（Fed. Cir. 2007（en banc）,cert. denied sub nom.

[6]Marketa Trimble Landova. Punitive damages in copyright infringement actions under the US Copyright Act. E.I.P.R. 2009,31（2）,p. 110.

[7]張玲：《論專利侵權(quán)賠償損失的歸責(zé)原則》，載《中國法學(xué)》2012年第2期，第119-130頁。

[8]Jon E. Wright Willful Patent Infringement and Enhanced Damages: Evolution and Analysis. 10 Geo. Mason. Law Review 97（2001-2002）.

[9]Underwater Devices,Inc. v. Morrison-Knudsen Co.,Inc.,717 F.2d 1380,1390,219 USPQ 569（Fed. Cir. 1983）, overruled.

[10]Kalmanv．Berlyn Corp.,914 F.2d 1473,1484,16 USPQ2d 1093,1101 （Fed. Cir. 1990）.

[11]Central Soya Co.. Inc.v．Geo. A. Hormel＆Co.,723 F.2d 1573,220USPQ 490（Fed. Cir. 1983）.

[12]American Original Corp. v. Jenkins Food Corp., 774 F.2d 459,227 USPQ 299（Fed. Cir. 1985）.

[13]King Instrument Corp. v. Otari Corp., 767 F.2d 853,226 USPQ 402（Fed. Cir. 1985）,cert. denied,475 U.S. 1016（1986）.

[14]Underwater Devices,Inc. v. Morrison-Knudsen Co.,Inc.,717 F.2d 1380,1390,219 USPQ 569（Fed. Cir. 1983）, overruled.

[15]Kalman v. Berlyn Corp.,914 F.2d 1473,1484,16 USPQ2d 1093,1101（Fed. Cir. 1990）.

[16]Read Corp.v.Portec, Inc.，970F. 2d 816, 23 U.S.P.Q.2d 1426（Fed. Cir. 1992）.

[17]In re Seagate Technology LLC,497 F.3d 1360,2007 U.S.App.LEXIS 19768（Fed. Cir. 2007（en banc）,cert. denied sub nom.

[18]Knorr-Bremse Systeme Fuer Nutzfahrzeuge GmbH v Dana Corp., 383 F.3d 1337（Fed. Cir. 2004）.

[19]In re Seagate Technology LLC,497 F.3d 1360,2007 U.S.App.LEXIS 19768（Fed. Cir. 2007（en banc）,cert. denied sub nom.

[20]Safeco Ins. Co. ofAmerica v. Burr,551 U.S. 47（2007）.

[21]Randy R. Micheletti. Willful Infringement After In re Seagate: Just What Is “Objectively Reckless” Infringement? 84 Chi.-Kent L. Rev975.994-996（2010）.

[22]Randy R. Micheletti. Willful Infringement After In re Seagate: Just What Is “Objectively Reckless” Infringement? 84 Chi.-Kent L. Rev.975,994-996（2010）.

[23]Halo Electronics, Inc.v.Pulse Electronics, Inc., 136 S. Ct. 1923（2016）,195 L.Ed.2d 278,84 USLW 4386,118 U.S.P.Q.2d 1761.

[24]Stryker Corporation, Et Al., Petitioners v. Zimmer, lnc.,Et.Al., 14-1520.

[25]In re Seagate Technology LLC,497 E3d 1360,2007 U.S.App.LEXIS 19768（Fed. Cir. 2007（en banc）,cert. denied sub nom.

[26]Comark Communications,Inc.v.Harris Corp., 156 E3d 1182,48 USPQ2d 1001（Fed. Cir. 1998）.

[27]Johns Hopkins University v. CellPro,lnc., 152 F.3d 1342,47 USPQ2d 1705（Fed. Cir. 1998）.

[28]Golden Blount, Inc.v.Robert H. Peterson Co., 438 F.3d 1354（Fed. Cir. 2006）

[29]Braun Inc. v. Dynamics Corporation of America, 975 F.2d 815,24 USPQ2d I121（Fed. Cir. 1992）.

[30]Seymour v. McCormick-57 U.S. 480 （1853）.

[31]Underwater Devices,Inc.v.Morrison-Knudsen Co.,Inc.,717 F.2d 1380,1390,219 USPQ 569（Fed. Cir. 1983）, overruled.

[32]In re Seagate Technology LLC,497 F.3d 1360,2007 U.S.App.LEXIS 19768（Fed. Cir. 2007（en banc）,cert. denied sub nom.

[33]Safeco Ins. Co. of America v. Burr,551 U.S. 47（2007）.

[34]Halo Electronics, Inc. v. Pulse Electronics, Inc., 136 S. Ct. 1923（2016）,195 L.Ed.2d 278,84 USLW 4386,118 U.S.P.Q.2d 1761

[35]Stryker Corporation, Et Al., Petitioners v.Zimmer, Inc.,Et.Al.,14-1520.

[36]張曉霞：《美國專利侵權(quán)懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)的新發(fā)展》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第104-109頁。

[37]Octane Fitness,LLC. v. Icon Health＆Fitness,Inc.,134 S.Ct. 1749,188 L.Ed.2d 816,82 USLW 4330,110 USPQ2d 1337.

[38]張鵬：《專利侵權(quán)損害賠償制度價值初探》，載《科技與法律》2016年第2期，第322-343頁。

作者：陳莎莎，來源：北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

申請人對專利局駁回申請的決定不服的，可以在收到通知之日起3個月內(nèi)向國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會請求復(fù)審。請求復(fù)審應(yīng)當(dāng)提交 “ 復(fù)審請求書 ”一式兩份，在其中說明復(fù)審的理由，復(fù)審理由應(yīng)當(dāng)針對專利局的駁回決定中提出的事項請求進(jìn)行申訴，否則不予受理。為了支持復(fù)審理由或者消除申請文件中的缺陷，申請人在請求復(fù)審時，可以附具有關(guān)證明文件或資料，也可以對駁回決定中涉及的部分內(nèi)容進(jìn)行修改。復(fù)審請求應(yīng)當(dāng)由全體申請人共同提出。請求復(fù)審還應(yīng)當(dāng)繳納規(guī)定的費(fèi)用。

撰寫高質(zhì)量申請文件的步驟：

先理解

1.根據(jù)技術(shù)交底書初步理解技術(shù)方面；

2.查新檢索其是否具有專利性，借助現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)一步理解技術(shù)方案；

3. 采取電話、郵件等方式與發(fā)明人溝通，深入挖掘?qū)＠醪阶珜懻f明書。

再拓展

1.與發(fā)明人進(jìn)行進(jìn)一步溝通，就本發(fā)明針對所要解決的技術(shù)問題而采取的技術(shù)方案提供多個實(shí)施例，從而拓展發(fā)明專利，為尋求適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)范圍進(jìn)行鋪墊；

2.根據(jù)查新檢索到的現(xiàn)有技術(shù)也可拓展發(fā)明專利，但為避免過渡拓展，最好通過書面方式征得發(fā)明人的同意。

3.在充分拓展發(fā)明專利的基礎(chǔ)上進(jìn)一步豐富說明書，形成最終提交文本。

概括權(quán)利要求、發(fā)明內(nèi)容及摘要

1. 采用功能性和上下位概念的方式來描述所要解決的技術(shù)問題和說明書中具體實(shí)施方式部分；

2.采用倒金字塔的方式對權(quán)利要求進(jìn)行布局?？梢栽诮o出裝置、裝置的各個部件的前提下，描述各個部件之間的連接關(guān)系和裝置的運(yùn)行方式。

3.撰寫好權(quán)利要求后，將其整體加入到說明書的發(fā)明內(nèi)容部分，并將技術(shù)問題和技術(shù)效果也加入到說明書的發(fā)明內(nèi)容部分的適當(dāng)位置。

4.撰寫摘要：盡量避免容易被競爭對手通過監(jiān)控檢索而檢索到。

注意保護(hù)范圍

對技術(shù)特征進(jìn)行上位化：在權(quán)利要求中對發(fā)明或?qū)嵱眯滦图夹g(shù)方案的技術(shù)特征作概括性的限定，使權(quán)利要求獲得更寬的保護(hù)范圍，為申請人爭取最大的利益。

過度的上位則會不符合專利法第二十六條第四款規(guī)定，而如果對于某些能夠上位的技術(shù)特征采用下位的描述方式，則又會使權(quán)利要求的保護(hù)范圍過窄。

權(quán)利要求書中盡量少用或不用“為”和“是”，可以用“包括”。用“為”來限定屬于封閉的表達(dá)方式，如果用“包括”來替代“為”則屬于開放的表達(dá)方式，有利于擴(kuò)大保護(hù)范圍。

一般情況下權(quán)利要求中不使用“約”、“接近”、 “等”、或“類似物”等類似的用語，防止權(quán)利要求范圍描述不清楚。

注意名詞前的定語和狀語是否必要，例如“方形通孔”的“方形”。

規(guī)范使用詞語

在權(quán)利要求書能夠得到說明書的支持的前提下，權(quán)利要求書在用詞和表達(dá)方式上的考究，也能為專利申請人爭取更大的保護(hù)范圍。

采用國家統(tǒng)一規(guī)定的技術(shù)術(shù)語;權(quán)利要求中不得使用含義不確定的用語，如“厚”、“薄”、“強(qiáng)”、“弱”、“高溫”、“高壓”、“很寬范圍”等，除非這種用語在特定技術(shù)領(lǐng)域中具有公認(rèn)的確切含義，應(yīng)盡量選擇說明書中記載的更為精確的措詞替換上述不確定的用語。

權(quán)利要求中不得出現(xiàn)“例如”、“最好是”、“尤其是”、“必要時”等類似用語。當(dāng)權(quán)利要求中出現(xiàn)某一上位概念后面跟一個由上述用語引出的下位概念時，應(yīng)當(dāng)要求申請人修改權(quán)利要求，允許其在該權(quán)利要求中保留其中之一，或?qū)烧叻謩e在兩項權(quán)利要求中予以限定。

動詞前的副詞或連詞不該省略的不能省略，例如 “根據(jù)……確定……”， “確定”才是動詞。加上“來”或“以”等介詞將動作限定為“確定”的方式可以使句子的意思表達(dá)更準(zhǔn)確。隨著技術(shù)方案的日趨復(fù)雜，權(quán)利要求書中的每一個字都應(yīng)該有確定的含義，不能輕易省略。

只有當(dāng)方向定位屬于通常情況時才能用方向定位來描述結(jié)構(gòu)（ “上面” “水平”等）。

檢索貫穿發(fā)明專利申請、審查、無效以及后期侵權(quán)訴訟等的各個環(huán)節(jié)，還需要不斷提高檢索能力，以便客觀準(zhǔn)確地評判發(fā)明專利的專利性。

高質(zhì)量專利申請文件不僅需要專利代理人水平高，當(dāng)然還需要發(fā)明人充分公開和與代理人密切配合共同協(xié)商、溝通、練習(xí)才能達(dá)到應(yīng)有的水準(zhǔn)，所以各位代理人不僅需要練習(xí)筆頭上的功夫，嘴上的功夫也不可小覷嘍！

我們講解了怎樣撰寫高質(zhì)量的專利申請文件，其實(shí)一件專利文件的價值并不只取決于撰寫的好壞，專利的申請也是門技術(shù)活兒！

申請專利前置準(zhǔn)備

首先應(yīng)進(jìn)行專利文獻(xiàn)檢索查新，以判斷發(fā)明創(chuàng)造是否符合專利三性的基本條件。這時對專利三性的判定僅僅是初步的，檢索以盡量減少專利申請的盲目性、增加專利授權(quán)的把握性和授權(quán)后的法律穩(wěn)定性，另一個目的是便于找到現(xiàn)有對比技術(shù)，以便更準(zhǔn)確地撰寫權(quán)利要求書和確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。

其次需要對競爭對手的技術(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展動態(tài)及其專利策略作進(jìn)一步分析，并檢查本申請是否符合本方產(chǎn)品及技術(shù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略及專利戰(zhàn)略。有的甚至還需要對國外市場進(jìn)行調(diào)查，對專利的國外推廣應(yīng)用前景、商業(yè)價值及經(jīng)濟(jì)效益進(jìn)行預(yù)測。

第三，準(zhǔn)備好資金，尤其申請國外專利需要較多資金。

第四，做好相關(guān)技術(shù)保密工作，應(yīng)依法委托專門的專利代理機(jī)構(gòu)代理。

專利申請的動機(jī)和策略與申請的時機(jī)、方式密不可分，正確選擇專利申請的時機(jī)和方式，對專利申請效果常有出奇制勝及錦上添花的作用。

專利申請不能過早，發(fā)明創(chuàng)造尚未基本完成就過早申請，技術(shù)公開后可能產(chǎn)生三種不利后果：

1、技術(shù)內(nèi)容未充分公開，尚不能實(shí)施，被專利局駁回，不能授權(quán)；

2、被駁回的未成熟的專利申請可能給他人以啟迪，如他人迅速改進(jìn)，搶先申請，反受制于人，自己種的桃子反被他人摘走；

3、可能造成專利的保護(hù)不嚴(yán)密、不完整，從而為他人提供改進(jìn)、擴(kuò)展和申請新專利的機(jī)會。

當(dāng)然，申請也不能過遲，如果發(fā)明創(chuàng)造本已經(jīng)基本完成，但總認(rèn)為不完善，又是測試、又是細(xì)節(jié)改進(jìn)，結(jié)果耽誤了申請時機(jī)，被后來者搶先申請了則不像失之過早一樣會有再申請補(bǔ)救的機(jī)會；失之過遲就無法挽回了。

小e為大家總結(jié)了一些專利申請的時機(jī)和方式，選擇自己需要的時機(jī)和方式可能會事半功倍呢！

搶先申請，捷足先登

我國專利授予最先申請的人，先發(fā)明受制于先申請，故專利申請日至關(guān)重要！

競爭十分激烈的熱門技術(shù)領(lǐng)域里，發(fā)明創(chuàng)造一旦完成就應(yīng)火速申請專利；

如果發(fā)明的市場壽命期較短或發(fā)明創(chuàng)造比較簡單、難度不大，完成后也應(yīng)火速申請專利占領(lǐng)市場。

剛剛說的“完成”并不是直到產(chǎn)品投入生產(chǎn)才能申請專利喔！不用等到產(chǎn)品完美無缺，有時只要認(rèn)為有一條能通向成功的技術(shù)路線時就可以申請了，如果日后有完善和改進(jìn)，還可以再申請改進(jìn)專利或要求在先前申請的優(yōu)先權(quán)，將兩項申請合并審批。

一般機(jī)電類產(chǎn)品有了結(jié)構(gòu)圖紙，并依現(xiàn)有理論判斷可以實(shí)施就可申請了。

生產(chǎn)工藝類申請一般待小試、擴(kuò)大試驗或中間試驗完成后就可以申請。

復(fù)雜的機(jī)器、生產(chǎn)難度大的化工產(chǎn)品或冶金產(chǎn)品制出樣機(jī)、樣品，或小試后，認(rèn)為能實(shí)施時就可申請。

搶先隱蔽申請

搶先申請的一種特殊形式，指專利申請在偃旗息鼓的形式下進(jìn)行。例如向小語種國家申請，以盡量逃避他人檢索耳目，使他人獲得該專利信息的時間滯后。又如申請發(fā)明專利后不要求提前公開，或通過補(bǔ)正手段盡量推遲技術(shù)公開時間。再如，專利名稱選擇較偏，他人易于漏檢而閉塞視聽等，以利于申請人拉大與競爭對手的技術(shù)差距。

待機(jī)申請

待機(jī)申請必須依賴于信息情報的準(zhǔn)確可靠和對技術(shù)發(fā)展動態(tài)的準(zhǔn)確判斷。當(dāng)某項技術(shù)的開發(fā)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超前，且根據(jù)確切情報，競爭對手對此技術(shù)并無研發(fā)動向時，可不過早申請，而是繼續(xù)研發(fā)、擴(kuò)大競爭對手的技術(shù)落差，并隨時掌握確切情報。一旦認(rèn)為競爭對手有此研發(fā)動向時，再立即申請。

不易破譯的而又符合專利申請條件的技術(shù)秘密可先作為商業(yè)秘密或利用合同保護(hù)，一旦發(fā)現(xiàn)有可能外泄或有破譯跡象時立即申請。

連續(xù)替換申請

某項重大復(fù)雜技術(shù)的研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)領(lǐng)先于競爭對手，且實(shí)施周期又很長，專利保護(hù)期顯得太短時，也可先提出專利申請，在專利申請公開前一定時間，如確認(rèn)仍有新穎性或判斷對手近期不可能已經(jīng)進(jìn)行相關(guān)研發(fā)和專利申請，可將第一次申請主動撤回，重新提交第二次申請，或第三次、第四次重新申請，以進(jìn)行生產(chǎn)準(zhǔn)備和延長專利的實(shí)際保護(hù)年限。但應(yīng)確保每次提出時都具有專利三性。

當(dāng)優(yōu)先權(quán)期將滿而申請國外專利時間來不及或未做好準(zhǔn)備時，也可根據(jù)上述原則撤回前面已提出的但尚未公開的專利申請，重新提交專利申請，以取得新的國外申請的優(yōu)先權(quán)日，從而為申請國外專利提供從容的時間。

專利申請其它策略

通?？梢韵虿话l(fā)達(dá)國家申請產(chǎn)品專利，以占領(lǐng)其商品市場；

向技術(shù)發(fā)達(dá)的國家申請方法專利，以轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)；

對制造難度較高的產(chǎn)品在產(chǎn)品的主要生產(chǎn)國申請產(chǎn)品專利；對制造難度較低的產(chǎn)品在產(chǎn)品的主要使用國尋求專利保護(hù)；

對于發(fā)明不是十分重大、與國外沒有經(jīng)濟(jì)往來和聯(lián)系、又無經(jīng)濟(jì)實(shí)力的小企業(yè)或個人，一般只申請國內(nèi)即可。

申請專利時填寫申請人、發(fā)明人或設(shè)計人，應(yīng)實(shí)事求是，不要留下糾紛隱患。如日后再改程序會比較麻煩，而且往往會產(chǎn)生糾紛，影響專利實(shí)施。

來源：北京三友知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

（ 1 ）向?qū)＠痔峤簧暾埼募蜣k理各種手續(xù)的文件，應(yīng)當(dāng)使用國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)一制定的表格，申請文件均應(yīng)一式兩份，手續(xù)性文件可以一式一份；表格可以從網(wǎng)上下載，也可以到國家知識產(chǎn)權(quán)局受理大廳索取或以函方式索取。

（ 2 ）一張表格只能用于一件專利申請。

（ 3 ）向?qū)＠痔峤坏母鞣N文件申請人都應(yīng)當(dāng)留存底稿，以保證申請審批過程中文件填寫的一致性，并可以此作為答復(fù)審查意見時的參照。

（ 4 ）申請文件是郵寄的，應(yīng)當(dāng)用掛號信函。無法用掛號信郵寄的，可以用特快專遞郵寄，不要用包裹郵寄申請文件。掛號信函上除寫明專利局或者專利局代辦處的詳細(xì)地址（包括郵政編碼）外，還應(yīng)當(dāng)標(biāo)有 “ 申請文件 ” 及 “ 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局受理處收 ” 或 “ 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局 ×× 代辦處收 ”的字樣。申請文件最好不要通過快遞公司遞交，通過快遞公司遞交申請文件，以專利局受理處以及各專利局代辦處實(shí)際收到日為申請日。一封掛號信內(nèi)應(yīng)當(dāng)只裝同一件申請的申請文件或其他文件。郵寄后，申請人應(yīng)當(dāng)妥善保管好掛號收據(jù)存根。

（ 5 ）專利局在受理專利申請時不接收樣品、樣本或模型。在審查程序中，申請人應(yīng)審查員要求提交樣品或模型時，若在專利局受理窗口當(dāng)面提交的，應(yīng)當(dāng)出示審查意見通知書；郵寄的應(yīng)當(dāng)在郵件上寫明 “ 應(yīng)審查員 ××× （姓名）要求提交模型 ” 的字樣。

（ 6 ）申請人或?qū)＠麢?quán)人的地址有變動，請及時向?qū)＠痔岢鲋涰椖孔兏?；申請人與專利事務(wù)所解除代理關(guān)系，應(yīng)向?qū)＠洲k理變更手續(xù)。

一、專利侵權(quán)預(yù)警
1．侵權(quán)預(yù)警體系概述
專利侵權(quán)預(yù)警是收集本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)情報、整理和分析判斷，對可能發(fā)生的重大專利事務(wù)及其可能產(chǎn)生的危害程度做出預(yù)報。專利侵權(quán)預(yù)警包含兩方面的含義，一方面企業(yè)對可能發(fā)生的專利爭端提前發(fā)布警告，另一方面是對即時發(fā)生的專利爭端做出迅速的反映，以維護(hù)企業(yè)利益和最大限度地減少損失。
專利預(yù)警已成為現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)對激烈競爭的必需手段。全球范圍內(nèi)的專利訴訟案件日趨增多，與專利有關(guān)的糾紛呈擴(kuò)大化趨勢。知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)爭逐漸成為未來商戰(zhàn)的主題。
企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營和管理的過程中需要利用專利預(yù)警來規(guī)避專利侵權(quán)，進(jìn)行主動防范。通過專利預(yù)警，企業(yè)可以明晰自己的權(quán)利范圍，同時掌握相關(guān)競爭對手的專利權(quán)范圍，對可能有抵觸的他人權(quán)利有清楚的認(rèn)識，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為時采取相應(yīng)解決措施。專利預(yù)警機(jī)制的建立以專利檢索和調(diào)查為基礎(chǔ)、充分利用專利信息和市場信息來實(shí)現(xiàn)。

專利預(yù)警對政府、企業(yè)、實(shí)驗室、大學(xué)都有價值，尤其國家機(jī)構(gòu)和大企業(yè)建立專門的專利預(yù)警機(jī)構(gòu)與工作機(jī)制，目的是鼓勵創(chuàng)新、保護(hù)投資、發(fā)展市場。
一般地，企業(yè)專利保護(hù)和預(yù)警機(jī)制至少應(yīng)包括以下幾個方面的內(nèi)容：

其一，掌握競爭對手的技術(shù)發(fā)展?fàn)顟B(tài)；

其二，對企業(yè)自主專利的產(chǎn)生、專利技術(shù)的利用和保護(hù)措施給出依據(jù)和建議；

其三，發(fā)布警示和作出技術(shù)發(fā)展對策；其四，侵權(quán)和/或被訴侵權(quán)應(yīng)對措施。

還需要注意的是，有時候?qū)＠A(yù)警會超出專利權(quán)自身的范圍，擴(kuò)大到關(guān)注以核心專利為代表的技術(shù)權(quán)利集合，其中還會包含技術(shù)秘密和其他技術(shù)平臺的侵權(quán)問題。

技術(shù)部門的預(yù)警人員定期按照檢索表達(dá)式對一定范圍專利數(shù)據(jù)庫內(nèi)的專利信息進(jìn)行檢索采集，然后通過預(yù)警公式來發(fā)現(xiàn)對企業(yè)有影響的專利，并發(fā)出預(yù)警信息給知識產(chǎn)權(quán)管理部門，知識產(chǎn)權(quán)管理部門與技術(shù)部門一起對預(yù)警信息和目標(biāo)專利進(jìn)行分析，得出是否預(yù)警的結(jié)論，及時反映給公司的決策層，并提出合理的建議。

當(dāng)市場部門和銷售部門的人員發(fā)現(xiàn)一些重要的市場、商業(yè)、專利信息，可能對公司造成影響時，也及時反饋給知識產(chǎn)權(quán)管理部門，知識產(chǎn)權(quán)管理部門也對這些信息進(jìn)行分析，看是否存在專利上的影響，并將預(yù)警結(jié)論發(fā)給公司的決策層。
要保證專利侵權(quán)預(yù)警工作的效率性、專業(yè)性、及時性。在研發(fā)活躍的企業(yè)，往往產(chǎn)品涉及多個技術(shù)領(lǐng)域、專利權(quán)內(nèi)容較多，專利保護(hù)和預(yù)警的意義和作用將更為明顯。例如通信行業(yè)每年新增專利多以萬計，開展專利侵權(quán)分析工作量很大，必須通過工作體系來實(shí)現(xiàn)、并提高效率和形成積累。企業(yè)充分利用各類技術(shù)情報部門，或者建立專門的專利信息中心，形成與企業(yè)產(chǎn)品和市場相對應(yīng)的專利數(shù)據(jù)統(tǒng)計與管理平臺。

專利侵權(quán)預(yù)警工作具有較強(qiáng)的技術(shù)性、市場性和法律性，建立專利侵權(quán)分析專家隊伍開展工作。由于技術(shù)和市場不斷發(fā)展，新技術(shù)和新應(yīng)用不斷出現(xiàn)，因此專利侵權(quán)分析工作量逐年增長，另外由于技術(shù)發(fā)展的繼承性和反復(fù)性，有些以往沒有侵權(quán)意義的專利可能需要重新考慮，因此需要建立不斷積累的專利侵權(quán)分析數(shù)據(jù)庫，以避免大量的重復(fù)勞動，建立專利侵權(quán)預(yù)警程序進(jìn)行實(shí)時預(yù)頁警，還需要一套可靠的流程機(jī)制來保障。
2．侵權(quán)判斷和風(fēng)險等級
侵權(quán)判斷是將某一項目或過程中所采用的產(chǎn)品或方法作為侵權(quán)判別的研究對象，將研究對象與現(xiàn)有專利權(quán)利要求進(jìn)行比較，主要依據(jù)“全面覆蓋原則”和“等同原則”判定是否存在侵權(quán)風(fēng)險。
高風(fēng)險等級，研究對象的技術(shù)方案中必要技術(shù)特征與相關(guān)專利權(quán)利要求的全部必要技術(shù)特征相同則適用全面覆蓋原則。具體形式有：研究對象技術(shù)方案的技術(shù)特征包含了相關(guān)專利權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征；或者相關(guān)專利權(quán)利要求中記載的必要技術(shù)特征采用的是上位的概念，而研究對象所采用的是相應(yīng)的下位概念；或者研究對象在利用相關(guān)專利權(quán)利要求中的全部必要技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征。即使研究對象已經(jīng)獲得了專利權(quán)也侵犯了在先專利權(quán)的保護(hù)范圍。
中度風(fēng)險等級。研究對象有部分技術(shù)特征與相關(guān)專利權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)特征相比從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認(rèn)定兩者是等同的技術(shù)特征。有兩種情況：研究對象的技術(shù)特征與相關(guān)專利權(quán)利要求的技術(shù)特征相比，是以相同的手段實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生了基本相同的效果；以及對該專利所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員來說，通過閱讀專利權(quán)利要求和說明書，無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的技術(shù)特征。如果同時具備兩項條件則滿足等同原則，提高了侵權(quán)風(fēng)險。
低風(fēng)險或無風(fēng)險等級。如果研究對象與相關(guān)專利權(quán)利要求保護(hù)的技術(shù)特征相比少一個或一個以上的技術(shù)特征，風(fēng)險較低；如果研究對象的技術(shù)方案與專利權(quán)利要求的技術(shù)特征完全不同，則無風(fēng)險等級。
3．專利分析的目標(biāo)和策略
(1)分析目標(biāo)
行業(yè)專利現(xiàn)狀分析：搞清國內(nèi)外同一行業(yè)中的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r，與競對手相比優(yōu)勢或差距。
技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)分析：對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方案進(jìn)行專利分析，加強(qiáng)對具有自主知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)參與國際競爭的機(jī)會。
競爭對手專利布局分析：針對競爭對手進(jìn)行分析，幫助企業(yè)自身規(guī)避技術(shù)威脅，占領(lǐng)競爭對手的技術(shù)盲區(qū)。
特定技術(shù)領(lǐng)域?qū)＠治觯横槍σ恍┨厥獾募夹g(shù)領(lǐng)域進(jìn)行分析，目的在于確定該領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展趨勢、核心技術(shù)，尋找技術(shù)空白。
(2)分析內(nèi)容
首先要進(jìn)行專利檢索，需要企業(yè)技術(shù)人員和法律人員一起，根據(jù)相關(guān)技術(shù)的特點(diǎn)制定初步的檢索表達(dá)式，并經(jīng)多次驗證后確定下來，進(jìn)行專利數(shù)據(jù)的采集，并將采集后的專利數(shù)據(jù)進(jìn)行分析。除了通過對專利數(shù)據(jù)的著錄項目信息進(jìn)行簡單的定量分析外，還花費(fèi)了大量的人力進(jìn)行專利全文的閱讀，并對專利文獻(xiàn)列表添加技術(shù)和法律屬性因素，并在這些因素基礎(chǔ)上，進(jìn)行綜合分析和判斷。國內(nèi)分析工具有PIAS、M，CAM、PatentEX、PatentGuider、HIT—恒庫等，國外分析工具有Aureka、TDA、STN AnaVist, Focust,? Patentlab-II和 Biz Smart Chart等。
(3)分析策略
中小企業(yè)抗風(fēng)險能力弱，可能一次侵權(quán)訴訟就能使其在市場上遭遇重創(chuàng)，甚至滅頂之災(zāi)。中小企業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)首先樹立危機(jī)意識，立足于生存，盡可能在避免侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上謀求自身的漸進(jìn)發(fā)展。首先，在研發(fā)之前就應(yīng)通過專利調(diào)查來調(diào)整、準(zhǔn)確確定研發(fā)方向，避免投資風(fēng)險。其次，通過專利檢索分析，把握同行業(yè)相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展方向，獲得知識、提高水平。最后，對引進(jìn)技術(shù)或產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)法律狀態(tài)進(jìn)行了解，避免侵權(quán)風(fēng)險。
大型企業(yè)專利檢索和分析的重點(diǎn)有所不同。結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況和發(fā)展規(guī)劃選擇恰當(dāng)?shù)膶＠麢z索和調(diào)查策略，保障企業(yè)隨時把握技術(shù)發(fā)展前沿。首先，對技術(shù)動向和市場走向進(jìn)行調(diào)查，達(dá)到遏制競爭對手、搶占技術(shù)制高點(diǎn)的目的。有時為了迷惑競爭對手還故意公開一些與企業(yè)發(fā)展的方向不一致的技術(shù)信息或沒有利用價值的技術(shù)情報。其次，大企業(yè)進(jìn)行專利法律調(diào)查的目的應(yīng)為企業(yè)開拓海外市場做準(zhǔn)備。需要重視同族專利調(diào)查，掌握競爭對手在全球范圍內(nèi)的專利布局；由于各個國家地區(qū)的專利法律規(guī)定不同，同族專利在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)向各國申請時是否存在程序瑕疵，也會影響專利的法律效力。
4．專利預(yù)警過程管理
(1)在研發(fā)活動中開展專利預(yù)警
在企業(yè)制定技術(shù)開發(fā)項目之前進(jìn)行專利查新檢索避免低層次重復(fù)研發(fā)。通過專利信息分析可以找到技術(shù)的空白點(diǎn)和發(fā)展趨勢、發(fā)現(xiàn)已有的或潛在的競爭對手、建立企業(yè)針對技術(shù)研發(fā)的專利戰(zhàn)略。在項目研發(fā)過程中跟蹤相關(guān)技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r，更新專利檢索信息。跟蹤觀察競爭對手專利技術(shù)發(fā)展情況，包括：哪些企業(yè)提交了專利申請、涉及哪些重要技術(shù)、所占此例多大、技術(shù)水平如何。當(dāng)上述對比結(jié)果達(dá)到了預(yù)警的水平時則通過適當(dāng)?shù)臋C(jī)制發(fā)布預(yù)警信息，使企業(yè)可以采取應(yīng)對措施。研究制訂專利申請、保護(hù)、專利技術(shù)應(yīng)用、許可和轉(zhuǎn)讓等方案。專利侵權(quán)訴訟發(fā)生時，制定專利侵權(quán)技術(shù)判定報告、提出規(guī)避侵權(quán)的技術(shù)方案。
(2)在市場活動中開展專利預(yù)警
在企業(yè)拓展目標(biāo)市場，針對滿足該目標(biāo)市場的技術(shù)及產(chǎn)品進(jìn)行專利檢索，了解現(xiàn)有市場范圍內(nèi)的技術(shù)發(fā)展展?fàn)顟B(tài)及競爭對手在本市場領(lǐng)域的專利資產(chǎn)布局情況，以避免專利權(quán)的沖突?？梢哉页龈偁帉κ挚赡艿那謾?quán)范圍，以及專利權(quán)的空白點(diǎn)，建立企業(yè)針對目標(biāo)市場的專利戰(zhàn)略。當(dāng)市場機(jī)會出現(xiàn)以后，在產(chǎn)品銷售活動過程中，持續(xù)地跟蹤競爭對手的產(chǎn)品推廣情況和投標(biāo)中所運(yùn)用的技術(shù)和產(chǎn)品組合，及時發(fā)布預(yù)警信息。

研究制定專利組合保護(hù)方案和專利侵權(quán)救濟(jì)策略。在市場活動中開展專利預(yù)警分析工作、消除瑕疵、避免侵權(quán)風(fēng)險，對保證合同、銷售有重要的意義。在現(xiàn)代國際產(chǎn)品貿(mào)易中，有些產(chǎn)品涉及較多技術(shù)要求，產(chǎn)品所涉及的供應(yīng)鏈復(fù)雜、數(shù)量較大，及時理清產(chǎn)業(yè)鏈上下游的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、預(yù)先處理侵權(quán)問題，可以避免市場機(jī)會喪失。

(3)綜合分析預(yù)警

專利預(yù)警條件是專利預(yù)警平臺中的重要內(nèi)容。通過多個判別條件加權(quán)積分來得出預(yù)警等級的方法，稱為“綜合預(yù)警”。預(yù)警條件所涉及的因素包括技術(shù)領(lǐng)域、權(quán)利地域、期限等，例如定量分析目標(biāo)專利是屬于國內(nèi)申請還是國際申請、專利質(zhì)量如何、被引證次數(shù)、權(quán)項數(shù)的多少、該領(lǐng)域的哪些專利是否被一些標(biāo)準(zhǔn)所采納、哪些專利經(jīng)常成為訴訟和爭議的對象、哪些重要專利是屬于競爭對手或友商、專利被企業(yè)所關(guān)注的程度、同族專利的多少等諸多因素。

同類產(chǎn)品或方法專利申請量和授權(quán)量指標(biāo)提高的程度、同族專利的多少等諸多因素。同類產(chǎn)品或方法專利申請量和授權(quán)量指標(biāo)提高的程度、說明本企業(yè)將面臨更多的專利障礙。產(chǎn)品市場占有率下降時，應(yīng)對擠壓本企業(yè)的市場份額的企業(yè)進(jìn)行重點(diǎn)分析。

在建立專利預(yù)警工作機(jī)制和平臺后，預(yù)警團(tuán)隊需要定期按照當(dāng)初確定的檢索表達(dá)式來采集新產(chǎn)生的專利信息，并按照既定的預(yù)警公式進(jìn)行預(yù)警分析，所采用的檢索表達(dá)式和預(yù)警條件可根據(jù)公司需要的變化進(jìn)行調(diào)整。
二、專利組合保護(hù)
1．如何綜合制定保護(hù)策略
企業(yè)宜首先考察專利和其他技術(shù)資產(chǎn)形成多重保護(hù)策略，為知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營、競爭與合作創(chuàng)造基礎(chǔ)。專利保護(hù)策略包括權(quán)利取得、專利組合、專利與其他技術(shù)資產(chǎn)組合、地域組合、策略公開、專利經(jīng)營等保護(hù)策略。
專利保護(hù)是一個綜合的機(jī)制，具體策略與技術(shù)、標(biāo)準(zhǔn)、市場、政策、法規(guī)、傳統(tǒng)等因素密切相關(guān)（見表1）。專利保護(hù)策略首先是一個經(jīng)營問題而不是司法救濟(jì)問題。通過司法途徑反侵權(quán)或抗辯的代價過大，尤其是針對發(fā)達(dá)國家市場由于司法的獨(dú)立性強(qiáng)，一旦卷進(jìn)訴訟將導(dǎo)致難以回旋的后果。

2．權(quán)利取得策略：專利申請時機(jī)、范圍、種類、地區(qū)、專利維行時間的選擇
在確定申請時機(jī)時要考慮發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用價值。如果研究領(lǐng)先同行，一般要等其應(yīng)用研究大體成熟后再提出專利申請，防止其他企業(yè)搭便車改進(jìn)、搶先申請二次專利；如果競爭對手多、市場需求量大、容易被模仿的技術(shù)應(yīng)盡快申請專利。
有的技術(shù)成果不申請專利而以技術(shù)秘密( Know-how)來保護(hù)更為有利。如美國的“可口可樂”飲料配方作為企業(yè)技術(shù)秘密已經(jīng)有100多年。有的發(fā)明可以部分申請專利、部分保密，在專利申請人在確定申請國時要考慮能否在該國獲得有效保護(hù)。需要考慮申請的國家關(guān)于專利條件的規(guī)定、專利保護(hù)的政策、法律、文化環(huán)境等因素。該國是否有前景廣闊的專利技術(shù)實(shí)施市場、競爭對手是否具有較強(qiáng)的仿制能力。
專利的實(shí)際維持時間是權(quán)利人根據(jù)其自身條件、專利技術(shù)情況、專利制度相關(guān)規(guī)定和專利管理制度及專利戰(zhàn)略等主要影響因素做出的綜合性決定形成的。專利帶來企業(yè)資產(chǎn)增值最重要，不能轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品應(yīng)用、不能通過各種經(jīng)營方式轉(zhuǎn)化、不能通過保護(hù)性的組合發(fā)揮專利作用的可以縮短其維持時間。
3．專利組合保護(hù)
新技術(shù)往往是通過多個專利共同保護(hù)。科技領(lǐng)域中許多產(chǎn)品之間往往互補(bǔ)形成復(fù)雜產(chǎn)品系統(tǒng)，這必將涉及眾多專利權(quán)人。某一企業(yè)想要制造一個新產(chǎn)品必須向許多權(quán)利人取得許可。
“專利叢林”問題最早由美國著名專利法專家Karl Shapiro提出，指開發(fā)新技術(shù)的人必須在專利叢林中披荊斬棘才能獲得自己所需的全部專利技術(shù)的使用許可。專利叢林概念的提出具有一定的批判意義，認(rèn)為其阻礙技術(shù)革新。
“專利網(wǎng)”戰(zhàn)略又稱外圍專利戰(zhàn)略，是指企業(yè)圍繞基本專利開發(fā)配套的外圍技術(shù)，并通過專利權(quán)保護(hù)的戰(zhàn)略。專利網(wǎng)的一種類型是在自己的專利周圍設(shè)置許多原理相同的小專利并形成專利網(wǎng)；第二種類型是在他人的基本專利周圍設(shè)置專利網(wǎng)。專利網(wǎng)與專利叢林都是圍繞核心目標(biāo)的專利集合，專利網(wǎng)的提出具；有一定的正面意義，意在實(shí)施專利保護(hù)。
“專利組合”( patent portfolio)，是企業(yè)控制的戰(zhàn)略性集合。專利組合以過程或產(chǎn)品上的相關(guān)性為特點(diǎn)形成保護(hù)范圍更大的“超級專利”。企業(yè)運(yùn)用有派生關(guān)系的多種專利形成組合保護(hù)的方法主要有：必要專利與潛在必要專利組合保護(hù)、基礎(chǔ)專利和二次專利組合保護(hù)、核心專利和外圍專利組合保護(hù)等類型。
(1)必要專利與潛在必要專利的組合保護(hù)。

開發(fā)專利并寫入標(biāo)準(zhǔn)中，再圍繞該專利開發(fā)較多的外圍專利或二次專利，這些專利由于滿足了同類標(biāo)準(zhǔn)的需求或架構(gòu)，是實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)可能使用的專利，即“潛在的必要專利”。有時雖然這些潛在必要專利看上去和標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)，但標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展可能遭遇該技術(shù)路線。跟隨型的企業(yè)還可以在充分研究競爭對手必要專利基礎(chǔ)上用大量潛在必要專利將其包圍，因此將標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢囊擴(kuò)到自己的專利權(quán)范鬧，為交叉許可創(chuàng)造條件、降低進(jìn)入目標(biāo)市場的風(fēng)險。
(2)基礎(chǔ)專利和二次專利的組合保護(hù)。

所謂基礎(chǔ)專利是與二次專利相區(qū)別的，某一技術(shù)領(lǐng)域的原創(chuàng)性專利，該領(lǐng)域的其他技術(shù)方案都以該專利為基礎(chǔ)發(fā)展演化而來的。實(shí)施二次專利有賴于實(shí)施該基礎(chǔ)專利，因此侵犯了其專利保護(hù)范圍。由于專利網(wǎng)戰(zhàn)略或?qū)＠麉擦脂F(xiàn)象的存在，即使企業(yè)擁有了一定數(shù)量的基礎(chǔ)專利，也會很快被其他企業(yè)的二次專利所包圍，因此削弱甚至喪失擁有基礎(chǔ)專利的優(yōu)勢。必須不斷地開發(fā)二次專利、從被包圍到反包圍，形成周期性的技術(shù)浪涌，持續(xù)地抗衡競爭對手。
(3)核心專利和外圍專利組合保護(hù)。

所謂核心專利是實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品核心功能的專利技術(shù)。所謂外圍專利是與核心專利技術(shù)相配合完成整個產(chǎn)品功能的專利技術(shù)，例如在產(chǎn)品中起輔助、優(yōu)化作用的技術(shù)，或者用于研發(fā)和生產(chǎn)該產(chǎn)品的裝置、方法或測試手段等平臺技術(shù)、產(chǎn)品的應(yīng)用方法等。實(shí)施外圍專利并非一定會侵犯核心專利保護(hù)范圍，但沒有這些外圍技術(shù)，核心專利技術(shù)也不能得到有效的運(yùn)用。核心專利是基礎(chǔ)性的，外圍專利大多是選擇性的。當(dāng)外圍專利由于技術(shù)成熟度較高獲得廣泛使用時會成為經(jīng)濟(jì)價值最高的技術(shù)，會對核心技術(shù)的運(yùn)用產(chǎn)生效益型壁壘。
4．專利、技術(shù)秘密和策略公開組合保護(hù)
企業(yè)申請專利的商業(yè)目的是使競爭對手不易進(jìn)入市場，但專利文獻(xiàn)的公開會提高競爭對手的技術(shù)水平。技術(shù)秘密可避免申請手續(xù)和費(fèi)用、競爭對手無法利用，風(fēng)險是一旦競爭對手掌握相關(guān)技術(shù)并申請專利反而造成被動。將專利保護(hù)和技術(shù)秘密保護(hù)相結(jié)合可使二者優(yōu)勢互補(bǔ)。

(1)按照整體和局部區(qū)分。符合專利條件的內(nèi)容申請專利，但對其中的關(guān)鍵、核心的部分作為技術(shù)秘密。雖然本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠依據(jù)專利文獻(xiàn)實(shí)施該專利技術(shù)，但是其最佳實(shí)施方案仍無法取得。這樣能提高專利權(quán)人在專利轉(zhuǎn)讓和許可中的收益。反之，把相對獨(dú)立的部分或配件申請專利，但是保留整體方案作為技術(shù)秘密。他人要生產(chǎn)完整的產(chǎn)品需要獲得專利權(quán)人許可。
(2)按照效益高低區(qū)分。專利申請和維持需要一定成本，例如申請費(fèi)、審查費(fèi)、維持費(fèi)等。沒有明顯的市場需求、不能為企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的專利就不值得申請。有時技術(shù)簡單的產(chǎn)品也能領(lǐng)先市場，能比較容易被他人開發(fā)出來，通過專利權(quán)來保護(hù)更加重要。
(3)按照仿造難易區(qū)分。對發(fā)明創(chuàng)造中容易被他人仿造且不容易保密的部分申請專利保護(hù)，而對發(fā)明創(chuàng)造中技術(shù)難度較大且不容易模仿的部分作為技術(shù)秘密保護(hù)。沒有掌握該技術(shù)秘密的前提下在產(chǎn)品質(zhì)量和工藝方面不能取得滿意的效果。競爭對手容易通過反向工程獲得方案的發(fā)明創(chuàng)造易于仿造，應(yīng)當(dāng)申請專利。
(4)按照創(chuàng)造性高低區(qū)分。最需要保護(hù)的技術(shù)方案，是那些創(chuàng)造投入高、技術(shù)門檻低的技術(shù)。沒有必要為技術(shù)圍墻較高的技術(shù)申請專利，因為這些技術(shù)自我保護(hù)能力強(qiáng)，可以避免由于申請專利而公開技術(shù)及支付額外的專利申請費(fèi)用。
(5)按照侵權(quán)判別依據(jù)是否明顯區(qū)分。當(dāng)對一項技術(shù)方案從以上各個方面進(jìn)行考量后，仍不容易決定是按照專利保護(hù)還是按技術(shù)秘密保護(hù)的，可以是否易于判斷侵權(quán)來確定。當(dāng)一項技術(shù)方案具備判別手段可以明確地判斷侵權(quán)時可申請專利；當(dāng)一項技術(shù)方案不容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時，應(yīng)當(dāng)以技術(shù)秘密方式保護(hù)。難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的專利很容易在公開后被競爭對手隱蔽地利用，造成企業(yè)技術(shù)資產(chǎn)的損失?？紤]侵權(quán)判別的難易，一般有以下幾種情形：

①用戶可見的功能設(shè)計與用戶不可見功能設(shè)計相比；

②產(chǎn)品專利與方法專利相比；

③組件、模塊與設(shè)備、系統(tǒng)相比；

④核心部件與應(yīng)用產(chǎn)品相比，侵權(quán)判別相對容易、判別成本相對較低。
專利、技術(shù)秘密要與“策略公開”組合保護(hù)。針對明顯缺乏創(chuàng)造性或效益性的技術(shù)方案，應(yīng)當(dāng)選擇“策略公開”方式破壞新穎性，阻止他人獲得專利權(quán)。例如IBM每年花費(fèi)其總收入的一成以上用于研究開發(fā)活動，年申請專利有六七百件；自20世紀(jì)50年代至今，IBM每月自行出版技術(shù)公報，在技術(shù)公報中公開“未申請的發(fā)明專利”就有8000件以上。一方面說明其申請專利采取有選擇慎重的態(tài)度，另一方面說明其巧施文獻(xiàn)公開的戰(zhàn)略，以阻止他人申請該專利的目的。
5．地域組合保護(hù)
國際化企業(yè)會向多個國家申請重要發(fā)明專利。一般應(yīng)考慮向有密切經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系、市場需求量較大、經(jīng)濟(jì)效益好的國家申請。有生產(chǎn)地保護(hù)、效益市場保護(hù)、生產(chǎn)國打擊、銷售國打擊四種策略。生產(chǎn)地保護(hù)是指選擇生產(chǎn)成本最低的國家或地區(qū)進(jìn)行生產(chǎn)并在該國申請專利保護(hù)。效益市場保護(hù)是在目標(biāo)市場所在地申請專利保護(hù)。生產(chǎn)國打擊是指在產(chǎn)品市場比較分散時，重點(diǎn)考慮競爭對手的所在國、產(chǎn)品工藝來源國。銷售國打擊是指在競爭對手較多且分布在不同多個國家或地區(qū)時在這些競爭對手的主要市場地域申請專利。綜合運(yùn)用以上策略對不同的產(chǎn)品或不同的競爭對手采取不同的方式形成專利的地域組合保護(hù)。
中興對愛立信案反映了地域組合保護(hù)的運(yùn)用。201 1年4月起，愛立信在英國、德國、意大利三國以涉嫌手機(jī)專利侵權(quán)為名向中興通訊旗下三家子公司發(fā)起訴訟。隨后，中興在中國針對愛立信的移動專利提起訴訟。2012年2月雙方握手言和，同意相互撤銷針對對方的所有專利侵權(quán)訴訟，并簽署了全球范圍內(nèi)的專利交叉許可。中興和愛立信的握手言和為此類案件的解決提供了一個典型實(shí)戰(zhàn)案例。
6.多種經(jīng)營方式組合保護(hù)
運(yùn)用多種經(jīng)營方式實(shí)現(xiàn)專利的組合保護(hù)有專利收買保護(hù)、專利投資保護(hù)、專利回輸保護(hù)、專利共享保護(hù)等方法。
(1)專利收買。從發(fā)明人或其他機(jī)構(gòu)直接購買專利權(quán)是快速獲得技術(shù)資產(chǎn)的手段。一是購買全部專利權(quán)快速獲得技術(shù)壟斷地位。二是收購與自己的技術(shù)組合有競爭關(guān)系或從屬關(guān)系的其他發(fā)明創(chuàng)造以減少競爭對手。領(lǐng)先企業(yè)一般利用資金優(yōu)勢收買中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。強(qiáng)大競爭對手之間往往通過技術(shù)交換（例如交叉許可）實(shí)現(xiàn)共存。三是通過資助研究機(jī)構(gòu)或與其合作研究，用較低資金在多方向上培育，獲取所需知識產(chǎn)權(quán)。

(2)專利投資。專利投資和產(chǎn)品輸出策略是企業(yè)向準(zhǔn)備投資或輸出產(chǎn)品的國家申請專利。企業(yè)用專利作為產(chǎn)品銷售的開路先鋒，避免投資和產(chǎn)品受他人控制，積極主動地利用專利的獨(dú)占性獲得市場競爭主動權(quán)。這一策略已成為大企業(yè)積極參與全球競爭的主要手段。
(3)專利回輸。在引進(jìn)專利技術(shù)后經(jīng)研究、消化吸收和創(chuàng)新，將改進(jìn)的技術(shù)以專利形式賣給原輸出國的方法，可擺脫原輸出國專利的控制。企業(yè)專利回輸戰(zhàn)略與標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略相結(jié)合可以加快技術(shù)開發(fā)成本的回收、擴(kuò)大產(chǎn)品的銷售市場和技術(shù)使用范圍、提高產(chǎn)品國外市場占有率。
(4)專利共享。專利共享戰(zhàn)略是指企業(yè)為了推廣自己的專利技術(shù)，而自愿允許其他廠家無償使用其專利技術(shù)的戰(zhàn)略。這種方法一般適用于技術(shù)先進(jìn)但一時難以得到市場普遍認(rèn)可的產(chǎn)品。一般情況下共享是有條件的，特殊情況下可免費(fèi)共享。兩個或以上專利權(quán)人相互許可、或共同向第三方許可的聯(lián)營組織或聯(lián)合安排可以降低專利許可交易成本、減少專利糾紛。

7.專利和商標(biāo)等其他資產(chǎn)組合保護(hù)
商標(biāo)具有區(qū)別商品來源、代表商品商譽(yù)、促進(jìn)消費(fèi)導(dǎo)向的作用。企業(yè)擁有專利會在公眾心目中形成技術(shù)創(chuàng)新能力強(qiáng)的良好印象，提高品牌形象。企業(yè)擁有的商標(biāo)價值越高越有利于專利產(chǎn)品的推廣，使某種新技術(shù)發(fā)展成為主流技術(shù)。
專利和商標(biāo)可以共同作用于產(chǎn)品，運(yùn)用專利商標(biāo)捆綁、專利商標(biāo)置換、專利商標(biāo)共同保護(hù)、商標(biāo)接替專利保護(hù)等方式。專利商標(biāo)捆綁是指當(dāng)企業(yè)在實(shí)施專利許可時把商標(biāo)也許可給對方使用，這樣可以擴(kuò)大本企業(yè)的影響力。專利商標(biāo)置換是指專利權(quán)人以專利使用權(quán)換取商標(biāo)使用權(quán)。專利與商標(biāo)共同保護(hù)是企業(yè)對獲得商標(biāo)保護(hù)的產(chǎn)品施加專利保護(hù)，或者為施加專利保護(hù)的產(chǎn)品又施加商標(biāo)保護(hù)，使信譽(yù)倍增。用商標(biāo)接替專利保護(hù)是利用注冊商標(biāo)期限可以續(xù)展、馳名商標(biāo)可以跨地域進(jìn)行保護(hù)來克服專利的地域性和時間性的不足。專利和其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)共同使用，例如品牌標(biāo)志、裝飾、包裝等，也會產(chǎn)生相互強(qiáng)化的效果。
三、沖突解決策略
1．專利維權(quán)
(l)維權(quán)時機(jī)，權(quán)利人如果發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的存在，應(yīng)在法律規(guī)定的訴訟時效范圍內(nèi)起訴。訴訟時效是權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起2年。如果當(dāng)事人自己擁有較強(qiáng)的生產(chǎn)制造能力而且具有較暢通的銷售渠道則應(yīng)及時維權(quán)。如果權(quán)利人的產(chǎn)能有限，可以考慮收取權(quán)利金并進(jìn)行專利許可的訴訟目的，可等到侵權(quán)人已經(jīng)投入生產(chǎn)并且建立相應(yīng)的銷售渠道時再提起訴訟。
(2)起訴地點(diǎn)。專利侵權(quán)案件一般由被告所在地或侵權(quán)行為地的法院管轄，其中侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。一般來說，權(quán)利人一般會選擇自身所在地的法院進(jìn)行管轄。在國際范圍內(nèi)的專利侵權(quán)行為還要考慮專利侵權(quán)行為的發(fā)生地的專利權(quán)狀態(tài)以及當(dāng)?shù)胤ㄔ簩︻愃瓢讣奶幚響B(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)。即使是在國內(nèi)，不同的法院也可能存在不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)尋找既有管轄權(quán)、判決結(jié)果又能夠?qū)σ延欣姆ㄔ禾崞鹪V訟。
(3)被告的選擇。專利權(quán)的侵權(quán)主體就可能包括制造商、使用者、許諾銷售商、銷售商、進(jìn)口商等多個主體。權(quán)利人維權(quán)的最好方式是直接起訴制造商，這樣才能在源頭切斷侵權(quán)產(chǎn)品的來源。如果侵權(quán)產(chǎn)品的制造商處于不方便或者不利于訴訟的情形，專利權(quán)人可以選擇銷售商或者許諾銷售商作為第一被告、制造商列為第二被告，迫使制造商到專利權(quán)人選定的法院進(jìn)行訴訟。
2.侵權(quán)抗辨
知識產(chǎn)權(quán)作為市場競爭的利器，每個企業(yè)在積極主張權(quán)利的同時，也時刻面臨著他人提起訴訟的風(fēng)險。應(yīng)充分利用法律、輿論等途徑，做到有理有利有節(jié)的反擊。企業(yè)如果不存在侵犯知識產(chǎn)權(quán)的故意，那么接到侵權(quán)起訴或指控之后，應(yīng)首先對自己的行為是否構(gòu)成對對方權(quán)利的侵犯進(jìn)行分析和調(diào)查：

①調(diào)查和分析對方權(quán)利是否有效。

②評估涉案知識產(chǎn)權(quán)的有效地域范圍。

③評估自身侵權(quán)的可能性，由專業(yè)技術(shù)人員對自身的行為是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行分析。
企業(yè)面臨侵權(quán)指控時在程序方面的抗辯的理由有：

①對方不具有訴訟主體資格；

②對方的訴訟已超過訴訟時效；

③受理法院不具有訴訟管轄權(quán)等。

企業(yè)面臨侵權(quán)指控時在實(shí)體方面的抗辯理由有：

①禁止反悔原則；

②先用權(quán)抗辯；

③現(xiàn)有技術(shù)抗辯；

④逆等同原則抗辯；

⑤不視為侵權(quán)情形抗辯；

⑥無效抗辯。

如果原告提出侵權(quán)警告之后在長時間內(nèi)未啟動相應(yīng)的處理程序的，企業(yè)還可以向法院提出侵權(quán)警告之后在長時間內(nèi)未啟動相應(yīng)的處理程序的，企業(yè)還可以向法院提出確認(rèn)不侵權(quán)之訴，以擺脫不利狀態(tài)。

關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)中的專利權(quán)問題，有的學(xué)者提出一種“專利權(quán)濫用抗辯”。由于標(biāo)準(zhǔn)中專利權(quán)的行使受到標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策約束，這被視為標(biāo)準(zhǔn)化組織成員之間的合同約定行為，作為一般法定權(quán)利的例外，通過專利法、合同法、壟斷法對所謂“專利權(quán)濫用”行為進(jìn)行規(guī)制，具體見第五章第三節(jié)和第四節(jié)的內(nèi)容。
3．知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與企業(yè)商業(yè)目標(biāo)相結(jié)合
訴訟方案的戰(zhàn)略選擇要充分考慮到訴訟的成本和收益。企業(yè)可像對待其他投資方案一樣，通過運(yùn)用收益一成本分析或者其他定量分析技術(shù)對訴訟案件進(jìn)行分析。列出不同方案的可能結(jié)果及其時間和資源成本，對可能帶來的收益進(jìn)行狽測，確定最優(yōu)方案，確保訴訟是有經(jīng)濟(jì)效益的。

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的商業(yè)目的有以下方面：
(1)通過訴訟影響市場競爭態(tài)勢。在激烈的市場競爭中拋出專利武器影響市場格局。訴訟的成敗需要漫長的法律程序，公眾往往被專利大戰(zhàn)的曲折生動的情節(jié)和結(jié)局的勝敗所吸引，而忽視了訴訟產(chǎn)生的原因。主動采取訴訟策略的企業(yè)，已經(jīng)通過起訴行為在關(guān)鍵時機(jī)打擊了消費(fèi)者購買競爭對手產(chǎn)品的決心。競爭對手的反擊即使在法律上有效，也錯過了關(guān)鍵性的市場機(jī)遇。

(2)通過訴訟補(bǔ)充產(chǎn)能不足。在自身生產(chǎn)能力不足，但產(chǎn)品又具有廣闊的市場需求的情況下，企業(yè)提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的主要目的可定位于迫使侵權(quán)人尋求授權(quán)許可。這樣專利人可以利用他人的生產(chǎn)能力擴(kuò)大自身專利產(chǎn)品的市場占有率。目前，國外諸多專利權(quán)人起訴我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要目標(biāo)在于迫使我國企業(yè)向其尋求專利許可，利用中國企業(yè)擴(kuò)大產(chǎn)品市場占有率。
(3)通過訴訟獲得與對方的最低合作條件。專利權(quán)具有權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定的特點(diǎn)，企業(yè)如果要實(shí)施對方的專利，可以一方面通過行政途徑（一般國內(nèi)）或法律途徑（歐美等國）申請該專利無效，另一方面向?qū)＠麢?quán)人提出許可要求。這樣企業(yè)一般可以較低的成本獲得對方的知識產(chǎn)權(quán)許可。
(4)通過訴訟獲得侵權(quán)賠償。侵權(quán)賠償數(shù)額作為其訴訟索要考慮的主要因素，這種情況下，企業(yè)可考慮采用風(fēng)險代理的方式委托律師進(jìn)行維權(quán)，進(jìn)而減少企業(yè)可能承擔(dān)的律師成本。需要注意的是知識產(chǎn)權(quán)案件的侵權(quán)賠償數(shù)額與所付出的成本相比是否適當(dāng)。
(5)通過訴訟提高企業(yè)知名度。原告和被告都可以利用媒體關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)訴訟這一機(jī)會進(jìn)行宣傳。特別是成長中的中小企業(yè)如果發(fā)現(xiàn)大企業(yè)侵犯其知識產(chǎn)權(quán)或者被大企業(yè)起訴，應(yīng)充分利用訴訟程序上的規(guī)定，在訴訟的過程中進(jìn)行自我宣傳。在面臨跨國公司的專利侵權(quán)訴訟時提起專利權(quán)無效宣告或者反壟斷的訴訟也能擴(kuò)大知名度。
4．民事保護(hù)與刑事保護(hù)的選擇
根據(jù)我國刑法的規(guī)定，特定類型的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為也可能構(gòu)成刑事犯罪，專利權(quán)的刑事保護(hù)主要涉及假冒專利、非法實(shí)施他人專利。2007年我國頒發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為列入自訴案件的范圍。因此在侵權(quán)人的行為構(gòu)成刑事犯罪的情況下，當(dāng)事人既可以單獨(dú)提起民事訴訟，也可以提起刑事訴訟后在刑事程序中提起附帶民事訴訟的請求。在專利侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪的情況下，權(quán)利人可選擇刑事程序來維權(quán)。侵權(quán)人由于懼怕承擔(dān)刑事責(zé)任一般會與權(quán)利人就侵權(quán)行為的賠償?shù)葐栴}進(jìn)行協(xié)調(diào)，選擇刑事程序，通過“以刑逼民”的方式所取得的維權(quán)效果比一般單獨(dú)提起民事訴訟好些。
英國專利法對以下幾種行為規(guī)定了刑事責(zé)任：

①偽造專利記錄；

②擅用專利局名義；

③冒充專利代理人或?qū)＠匀耍?/p>

④冒充專利；⑤冒充已申請專利。

美國專利法對以下幾種行為規(guī)定了刑事責(zé)任：

①冒充他人專利；

②冒充專利；

③冒充已申請專利。

法國專利法規(guī)定以下行為為犯罪并處以罰金：

①假冒他人專利或?qū)＠暾垼?/p>

②專利泄密以及擅自實(shí)施專利。

日本專利法將危害嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪：

①侵害專利權(quán)和專利實(shí)施權(quán)；

②以欺詐的方式獲得專利權(quán)、專利權(quán)存續(xù)期間的延長注冊以及專利異議申訴的決定、審判的行為；

③以非專利產(chǎn)品、非專利方法冒充專利產(chǎn)品、專利方法。

德國專利法則規(guī)定，凡在法定許可的情況外，未經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其發(fā)明者，即可構(gòu)成非法使用他人專利罪，綜上所述，兩大法系皆對假冒專利的行為設(shè)置了刑事責(zé)任，大陸法系還規(guī)定了非法實(shí)施專利行為的刑事責(zé)任，尤其德國法以后者為重。需要注意的是，英美法系雖對破壞專利管理秩序的行為給以刑事制裁，但對直接侵犯他人專利權(quán)的行為沒有給予刑事制裁。
5．行政保護(hù)與司法保護(hù)的選擇
我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的一個重要特色是行政保護(hù)和司法保護(hù)相結(jié)合。對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，當(dāng)事人既可以選擇向法院提起訴訟，也可選擇向知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門提起行政裁決，還可在行政裁決不滿的情況下再向法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟。在行政保護(hù)與司法保護(hù)的選擇上，須考慮以下相關(guān)因素。
(1)是否方便行使救濟(jì)途徑。司法保護(hù)和行政保護(hù)的受理機(jī)關(guān)不同，行政保護(hù)由侵權(quán)行為發(fā)生地的知識產(chǎn)權(quán)主管部門受理，司法保護(hù)必須是具有管轄權(quán)的法院才能受理，例如我國專利糾紛案件只能由特定的中級人民法院審理。如果侵權(quán)行為地的法院沒有審理權(quán)限就只能向侵權(quán)行為地所屬的省、自治區(qū)、直轄市的省會城市所在地中級人民法院提起訴訟。如果侵權(quán)行為地的中級人民法院沒有審理專利案件的管轄權(quán)，那么當(dāng)事人可以考慮尋求行政救濟(jì)。
(2)行政和司法救濟(jì)的請求權(quán)不同。對侵犯專利權(quán)的，通過司法的途徑尋求保護(hù)可以在訴訟請求中提出停止侵權(quán)、賠償損失、賠禮道歉等主張。權(quán)利人向行政機(jī)關(guān)請求處理的，僅限于要求責(zé)令被請求人停此侵權(quán)，賠償問題只能請求行政機(jī)關(guān)調(diào)解。當(dāng)事人對調(diào)解結(jié)果不服的可以以另一方當(dāng)事人為被告，向人民法院提起民事訴訟。
(3)行政和司法救濟(jì)的程序不同。司法保護(hù)在程序的適用上主要是民事訴訟法和相關(guān)的司法解釋有關(guān)訴訟程序的規(guī)定，如果案件進(jìn)入法院審理，當(dāng)事人可以預(yù)期審理期限：行政保護(hù)在程序上的規(guī)定不如司法完善。例如，專利法規(guī)定司法機(jī)關(guān)可應(yīng)請求人的申請對專利侵權(quán)采取訴前停止侵權(quán)的措施，但是有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章關(guān)于專利權(quán)的行政救濟(jì)卻沒有此項規(guī)定。行政和司法裁決結(jié)果的執(zhí)行方式也不同。行政機(jī)關(guān)的處理決定沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能由行政機(jī)關(guān)申請人民法院執(zhí)行。但對法院的裁決，勝訴人可以直接申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
6．其他沖突解決方案
企業(yè)的競爭始終應(yīng)該在市場上而不是在法庭上。法律可以解決企業(yè)之間、企業(yè)家之間的某些糾紛，但不可能解決所有的企業(yè)矛盾或者企業(yè)家之間的矛盾問題。作為一個企業(yè)管理者，應(yīng)該學(xué)會利用法律保護(hù)自身的合法權(quán)益，而不可寄希望于利用法律打擊或消滅競爭對手。為此應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的的手段。對于國際貿(mào)易中技術(shù)沖突的解決方法，不能僅僅依靠司法救濟(jì)，而應(yīng)首先考慮運(yùn)用多種合作經(jīng)營方式來處理，并重視國際組織調(diào)解、仲裁及國內(nèi)外行政手段等多元方式來化解糾紛。
(1)和解。被訴侵權(quán)的企業(yè)應(yīng)積極分析和解的可能性，并采取有效的措施促成和解，從而避免在訴訟中消耗漫長的時間和巨額的費(fèi)用。在存在和解可能的情況下，被訴企業(yè)首先要主動要求合作，并根據(jù)本企業(yè)的優(yōu)勢、產(chǎn)品市場分布以及對方企業(yè)的需求恰當(dāng)?shù)靥岢龊徒鈼l件。如果對方在提起侵權(quán)訴訟之初不愿意和解，可以反訴專利無效來拖延訴訟時間。最后，被訴企業(yè)可以利用自己擁有的知識產(chǎn)權(quán)向?qū)Ψ教岢銎渌R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，達(dá)到以反訴促談判的目的。
(2)調(diào)解和仲裁。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛之后，被訴的企業(yè)可以尋求相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)管理部門進(jìn)行調(diào)解，以減少知識產(chǎn)權(quán)訴訟可能發(fā)生的巨額訴訟費(fèi)用。尤其是西方發(fā)達(dá)國家司法獨(dú)立性強(qiáng)，一旦進(jìn)人法律程序可能導(dǎo)致難以回旋的結(jié)果。在國際貿(mào)易活動中，世界知識產(chǎn)權(quán)組織( WIPO)調(diào)解和仲裁中心適合處理跨境爭端。世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制是通用的機(jī)制，不包括專門針對知識產(chǎn)權(quán)問題的處理機(jī)構(gòu)。歐盟貿(mào)易委員會、美國國際貿(mào)易仲裁委員會也可以處理貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。一般地，國際標(biāo)準(zhǔn)化組織不處理專利糾紛。
(3)合同解決。解決標(biāo)準(zhǔn)中專利問題的合同主要包括以下三種：

①組成標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)盟的專利聯(lián)盟成員間的內(nèi)部合同，這類合同一般會基于提高效率和防止壟斷兩方面的考慮來訂立。這類合同涉及成員間專利的交叉許可、專利費(fèi)分配及商業(yè)保密等條款。專利聯(lián)盟內(nèi)部合同條款內(nèi)容的核心是提高效率并預(yù)防壟斷。

②技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利權(quán)人與采用該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)被許可人之間的技術(shù)許可條款，規(guī)范技術(shù)許可的許可人與被許可人之間的權(quán)利、義務(wù)，主要涉及許可范圍、許可費(fèi)用等內(nèi)容。對專利許可中不當(dāng)行使專利權(quán)的行為，各國立法主要以競爭法或者合同法方式加以規(guī)范的。

③技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，專利權(quán)人根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)機(jī)構(gòu)要求簽訂的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可使用的聲明，其主要內(nèi)容一般是專利權(quán)人表明其愿意根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)化組織的公平合理無歧視原則進(jìn)行專利許可的承諾。

來源：快技網(wǎng)

導(dǎo)讀：實(shí)用新型專利申請數(shù)量多年來保持持續(xù)穩(wěn)定增長，但是其專利質(zhì)量并沒有隨之提高。國內(nèi)外業(yè)界人士對我國實(shí)用新型專利質(zhì)量存在廣泛質(zhì)疑，如果再不采取有效措施提高實(shí)用新型專利質(zhì)量，無論是對創(chuàng)新主體，還是對實(shí)用新型專利制度自身必將帶來嚴(yán)重的傷害。通過分析發(fā)現(xiàn)我國實(shí)用新型專利質(zhì)量目前存在的主要問題：實(shí)用新型專利立法的不完善、實(shí)用新型審查制度的缺陷和專利資助政策的錯誤導(dǎo)向，進(jìn)而從實(shí)用新型專利制度的頂層設(shè)計、專利審查制度的完善、專利激勵政策的正確制定和專利申請主體的法律規(guī)制四方面提出相應(yīng)提高我國實(shí)用新型專利質(zhì)量的對策。

一、引 言

近年來，實(shí)用新型專利越來越受到國內(nèi)外申請人和新聞媒體的高度關(guān)注，幾乎成為專利領(lǐng)域的熱點(diǎn)話題，既有熱議實(shí)用新型專利申請量和授權(quán)量的持續(xù)增長，也有非議實(shí)用新型專利的質(zhì)量低下，如美國之音電臺網(wǎng)站曾發(fā)表了題為“中國專利發(fā)展的‘蠻力’戰(zhàn)略”的報道，認(rèn)為中國把實(shí)用新型專利當(dāng)成武器，用來對付海外的競爭對手。

《創(chuàng)新迷途：中國的專利政策與實(shí)踐如何阻礙了創(chuàng)新的腳步》一文中提及，“中國在專利質(zhì)量方面取得的進(jìn)展落后于其專利申請量的發(fā)展速度?！碑?dāng)然這種針對我國實(shí)用新型專利的負(fù)面評價要理性的分析，要從競爭對手的角度來看待這種略帶偏見的觀點(diǎn)。鑒于實(shí)用新型專利數(shù)量巨大，國外企業(yè)或公司在進(jìn)入或者想要占領(lǐng)中國市場時，難免會遇到中國實(shí)用新型專利布下的“地雷陣”，相當(dāng)于給他們設(shè)置市場準(zhǔn)入障礙；而且隨著專利權(quán)人維權(quán)意識的增強(qiáng)，這樣的專利侵權(quán)訴訟或糾紛在所難免，結(jié)果勢必加大國外企業(yè)或公司在分享中國市場這塊“蛋糕”時所要付出的成本。

典型的案例莫過于“中國專利第一案”，正泰集團(tuán)與施奈德的實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟糾紛，最終施奈德以1.57億元賠償金與正泰集團(tuán)達(dá)成和解，創(chuàng)造了迄今為止專利訴訟賠償額的最高記錄。國外企業(yè)或公司為了達(dá)到其自身目的，必然要挑剔我國實(shí)用新型專利質(zhì)量，這多少帶點(diǎn)“酸葡萄”的心理。但是這必須引起我們對我國實(shí)用新型專利制度的再認(rèn)識和再思考。

在看到實(shí)用新型專利制度取得成就的同時，也要清醒地認(rèn)識到它存在的問題：即實(shí)用新型專利質(zhì)量沒有隨著申請量的增長而得到提升。無可否認(rèn)的是：如果低質(zhì)量專利申請獲得授權(quán)，加上少部分專利權(quán)人的濫訴行為，就會嚴(yán)重擾亂社會市場秩序，進(jìn)而影響社會公眾對政府和法律制度的公信力。

二、實(shí)用新型專利制度存在的主要問題

下面主要從制度設(shè)計、審查制度和專利申請政策角度談一下目前實(shí)用新型專利制度存在的問題。

（一）立法的不完善

我國專利的立法制度與眾不同，這種將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計三種專利歸位于一體的獨(dú)特立法制度，其帶來的弊端是不利于三種專利制度的修改。我國專利立法之初之所以沒有將實(shí)用新型專利單獨(dú)立法，其主要原因是：如果實(shí)用新型單獨(dú)立法，該制度的建立就晚于發(fā)明專利制度，這樣顯然不符合中國國情以及國內(nèi)的科技發(fā)展水平，不利于激發(fā)社會公眾發(fā)明創(chuàng)造的積極性。目前認(rèn)為實(shí)用新型不能單獨(dú)立法的原因是：會耗費(fèi)較多的立法資源；專利法修改變動大；發(fā)明與實(shí)用新型會出現(xiàn)較多的重復(fù)規(guī)定a。這種獨(dú)特的三位一體的立法制度，其存在的缺點(diǎn)是：

（1）始終不能對實(shí)用新型專利和發(fā)明專利分別保護(hù)的“發(fā)明創(chuàng)造”作出本質(zhì)的區(qū)別；

（2）始終不能對實(shí)用新型專利制度的作用做出準(zhǔn)確的定位；

（3）容易造成一些人對實(shí)用新型專利制度的濫用，損害社會公眾利益和我國專利制度的信譽(yù)。

（二）審查制度的缺陷

1.初步審查制產(chǎn)生低質(zhì)量專利

雖然《專利法》第22條第1款規(guī)定授予專利權(quán)的實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，但是《專利法實(shí)施細(xì)則》第44條規(guī)定的實(shí)用新型初步審查范圍卻排除了對實(shí)用新型創(chuàng)造性的審查。而從實(shí)用新型無效宣告程序來看，其被無效的理由之一：就是實(shí)用新型專利不具備創(chuàng)造性，大概占實(shí)用新型全部無效或部分無效理由的比例為72％左右b。另外，所謂初步審查制就是形式審查加明顯實(shí)質(zhì)性缺陷審查。而對于什么是明顯實(shí)質(zhì)性缺陷審查，專利法及其細(xì)則和審查指南并沒有作出明確解釋，因此，不同的審查員會有不同的理解，導(dǎo)致審查標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行不一致。因此，目前的初步審查制，導(dǎo)致“不當(dāng)”授權(quán)的發(fā)生機(jī)會較大，使低質(zhì)量申請有機(jī)可乘，實(shí)質(zhì)上降低了實(shí)用新型專利質(zhì)量。

2.雙重申請產(chǎn)生較多的重復(fù)申請

根據(jù)我國《專利法》第9條第1款的規(guī)定，同一申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造可以進(jìn)行雙重申請。這種雙重申請制雖然給申請人通過實(shí)用新型專利獲得快速保護(hù)，又通過發(fā)明專利獲得更長保護(hù)期限的好處，但是其存在的弊端也是顯而易見的：一是導(dǎo)致大量重復(fù)申請，如實(shí)用新型重復(fù)申請量2010年為65, 831件，大約占申請量的15.9%，2011年為110, 357件，大約占申請量的19.2%，2012年為160, 417件，大約占申請量的21.4%，2013年為213, 781件，大約占申請量的24%c，因此需要國家專利行政部門付出無謂的重復(fù)勞動，造成審查資源的浪費(fèi)；二是增加了申請人不必要的申請費(fèi)或?qū)＠碣M(fèi)；三是同樣技術(shù)信息的重復(fù)公開，使專利信息的利用率減低，且加大了社會和公眾的負(fù)擔(dān)。

（三）專利申請政策的錯誤導(dǎo)向

由于一些地方政府在實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，不注重專利申請質(zhì)量的提升，而是注重專利申請數(shù)量的虛高，因此在制定專利獎勵政策時主要以專利申請數(shù)量為導(dǎo)向，忽視專利授權(quán)的質(zhì)量和有效專利維持年限，容易產(chǎn)生以套取專利申請資助資金為目的批量專利申請，從而導(dǎo)致低質(zhì)量的專利申請。

三、提升實(shí)用新型專利質(zhì)量的具體措施

(一)做好實(shí)用新型專利制度的頂層設(shè)計

實(shí)用新型需要盡快單獨(dú)立法。任何一部法律必須要適應(yīng)社會的不斷發(fā)展和進(jìn)步，才能確保其實(shí)時性以及權(quán)威性，專利法同樣也不能例外。國外對于實(shí)用新型的定位是：實(shí)用新型專利作為一種二級專利保護(hù)制度，是對發(fā)明專利制度的一種補(bǔ)充和完善。三十多年的實(shí)踐經(jīng)驗表明：實(shí)用新型專利制度為我國中小企業(yè)壯大成長發(fā)揮了無可代替的作用，今后很長一段時間內(nèi)仍將為中小企業(yè)自主創(chuàng)新提供強(qiáng)大的動力。而且我國在知識產(chǎn)權(quán)立法方面積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗，今天完全有條件和有能力對實(shí)用新型進(jìn)行單獨(dú)立法，可促使立法者對實(shí)用新型的審查制度、創(chuàng)造性條件等進(jìn)行更深入的思考，為完善實(shí)用新型制度留出更廣闊的空間，有利于對實(shí)用新型制度進(jìn)行更完整、更縝密、更細(xì)化的法律規(guī)定。單獨(dú)立法的優(yōu)點(diǎn)在于使發(fā)明和實(shí)用新型更好地發(fā)揮各自獨(dú)特的專利保護(hù)功能，使創(chuàng)新主體對自己發(fā)明創(chuàng)造選擇適合的保護(hù)形式，也符合我國當(dāng)前科技發(fā)展水平的需求。從我國實(shí)用新型專利制度與國際接軌的角度來講，也應(yīng)該單獨(dú)立法。當(dāng)今無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，但凡實(shí)行了實(shí)用新型專利制度或類似該制度的國家或地區(qū)，無不實(shí)行實(shí)用新型專利單獨(dú)立法，例如歐洲的德國、奧地利，亞洲的韓國、日本、我國臺灣地區(qū)以及大洋洲的澳大利亞。因此，對實(shí)用新型進(jìn)行單獨(dú)立法，也符合實(shí)用新型專利制度的發(fā)展規(guī)律。另外，無論單獨(dú)立法與否，還有一個重要考量因素就是兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重。

如不能對實(shí)用新型進(jìn)行單獨(dú)立法時，也可以對現(xiàn)行專利法中涉及實(shí)用新型的法律條款做出適當(dāng)修改：

1.雖然在《專利審查指南》中，關(guān)于實(shí)用新型在無效程序中創(chuàng)造性的判斷作出了具體的限定，但是從法律的嚴(yán)肅性角度來說，建議將《專利法》第22條第1款修改為“授予專利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，授予專利權(quán)的實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)新性和實(shí)用性”，從而從字面上更加直觀，容易區(qū)分。

2.取消《專利法》第9條中“同人同日對同樣的發(fā)明創(chuàng)造同時申請實(shí)用新型和發(fā)明專利”，增加“同一申請人的同樣的發(fā)明創(chuàng)造在申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦秃?，在一定的條件下，可以轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型或發(fā)明申請，并享有在前申請的申請日。”另外也可以對發(fā)明和實(shí)用新型專利申請轉(zhuǎn)換次數(shù)作出限制。

如果實(shí)行了發(fā)明與實(shí)用新型專利申請的相互轉(zhuǎn)換制度，專利申請總量有可能帶來一定程度的下降，但下降的只是重復(fù)申請的部分，另一方面不重復(fù)的有含金量的申請增加，對我國的專利申請總數(shù)量的影響不大，但是對專利信息技術(shù)的傳播和利用沒有任何影響，而對提高我國的專利質(zhì)量產(chǎn)生了積極影響。發(fā)明與實(shí)用新型相互轉(zhuǎn)換帶來的好處：一是禁止了重復(fù)申請，避免專利申請量的虛高；二是有利于申請人對其發(fā)明創(chuàng)造保護(hù)作出正確的選擇，如申請發(fā)明專利時，有可能因其創(chuàng)造性高度不夠而被駁回，通過這種轉(zhuǎn)換制度獲得實(shí)用新型專利保護(hù)，并通過發(fā)明專利申請的審查意見，提高實(shí)用新型申請的撰寫質(zhì)量。又如，實(shí)用新型專利申請在轉(zhuǎn)換為發(fā)明專利申請時，可以擴(kuò)大不屬于實(shí)用新型專利的保護(hù)客體，例如產(chǎn)品的方法和用途、涉及材料等改進(jìn)；三是既節(jié)省了專利審批資源和申請人的申請成本，又減少了重復(fù)公開的專利文獻(xiàn)的數(shù)量。

但是實(shí)用新型轉(zhuǎn)換為發(fā)明專利申請的，應(yīng)該具有如下的限制：

（1）自實(shí)用新型申請日起3年內(nèi)，可以提出轉(zhuǎn)換為發(fā)明專利申請；實(shí)用新型授權(quán)后提出轉(zhuǎn)換為發(fā)明專利申請時，原實(shí)用新型專利權(quán)將被放棄。

（2）實(shí)用新型專利提出評價報告后，不能提出轉(zhuǎn)換申請。

（3）轉(zhuǎn)換為發(fā)明專利申請的，必須符合《專利法》第33條的規(guī)定。

（4）轉(zhuǎn)換為發(fā)明專利申請后，允許分案。但不允許再轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型，也不允許其分案申請再轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型。

發(fā)明專利申請轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型的，同樣應(yīng)該具有如下的限制：

（1）當(dāng)發(fā)明專利申請被視撤時，從視撤之日起兩個月內(nèi)，可以將該發(fā)明專利申請轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型。

（2）當(dāng)發(fā)明專利申請被駁回時，從駁回決定兩個月內(nèi)，可以將該發(fā)明專利申請轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型。

（3）當(dāng)發(fā)明專利申請被授予專利時，從授權(quán)之日起兩個月內(nèi)，可以將該發(fā)明專利轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型。

（4）當(dāng)發(fā)明專利被作出無效決定時，可以從無效決定生效之日起兩個月內(nèi)，將該發(fā)明專利申請轉(zhuǎn)換為實(shí)用新型申請。

（二）改進(jìn)實(shí)用新型專利審查制度

1．將初步審查制度改為登記制或注冊制，申請人可以請求進(jìn)行“實(shí)質(zhì)審查”

目前，實(shí)用新型專利申請經(jīng)過初步審查即可授權(quán)，但是其權(quán)利的穩(wěn)定性差。雖然在專利侵權(quán)訴訟中法院要求專利權(quán)人提供實(shí)用新型專利權(quán)檢索/評價報告，但是專利權(quán)檢索/評價報告在審查和訴訟實(shí)踐中會存在這樣的問題：一是由于專利權(quán)檢索/評價報告是國家專利行政部門單方面做出的，專利權(quán)人對專利權(quán)檢索/評價報告存在異議時，不能提出行政復(fù)議和復(fù)審，更不能提出行政訴訟，只能提出更正請求。因此，在專利權(quán)檢索/評價報告結(jié)果不利于專利權(quán)人時，專利權(quán)人沒有抗辯途徑。二是在專利權(quán)檢索/評價報告有利于專利權(quán)人時，而被控請求人提出無效請求后，無效決定不利于專利權(quán)人時，顯得專利權(quán)檢索/評價報告的法律嚴(yán)肅性差，使得專利權(quán)人對國家專利行政部門的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。因此，實(shí)用新型專利申請不經(jīng)過“三性”審查，就不能授予專利權(quán)，可稱之為“注冊或登記的實(shí)用新型”，這種注冊或登記的實(shí)用新型可以許可轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押融資等，而只有經(jīng)過“三性”審查，即經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查獲得實(shí)用新型專利權(quán)才可以提出專利訴訟。

2.初步審查制度中引入明顯不具備創(chuàng)造性或創(chuàng)新性審查

如果實(shí)用新型專利申請仍然采取目前的初步審查制，為了提高實(shí)用新型專利質(zhì)量，就有必要在實(shí)用新型初步審查中引入明顯不具備創(chuàng)造性或創(chuàng)新性審查，這已經(jīng)是業(yè)界人士存在的廣泛共識。因此，建議在《專利法實(shí)施細(xì)則》第44條第3款中增加“實(shí)用新型專利申請是否明顯不符合《專利法》第22條第3款的規(guī)定”?！秾＠ā返?2條第3款從字面上體現(xiàn)了發(fā)明與實(shí)用新型創(chuàng)造性的差別，即實(shí)用新型創(chuàng)造性的高度低于發(fā)明創(chuàng)造性的高度。但使用“突出的”和“顯著的”，其內(nèi)涵本身就很抽象，不利于公眾對兩者的區(qū)分、理解、判斷和掌握，以致為了急于獲得專利將應(yīng)申請發(fā)明的專利申請了實(shí)用新型，削弱了發(fā)明創(chuàng)造本身的價值，這顯然是與立法者的本意相違背的d。

然而，在審查和司法實(shí)踐中如何界定實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，目前也有兩種主流觀點(diǎn)，其中觀點(diǎn)之一就是采用與發(fā)明專利相同的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，國外如德國、日本等國家在司法實(shí)踐中都是如此，甚至澳大利亞在對其創(chuàng)新專利改革議案中提出了創(chuàng)新專利采用與標(biāo)準(zhǔn)專利相同的創(chuàng)造性高度；另一種觀點(diǎn)就是沿用目前實(shí)用新型無效宣告程序中實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的審查標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)用新型的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明專利創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。本文持后一種觀點(diǎn)，原因在于設(shè)立實(shí)用新型專利制度的目的就是保護(hù)本國的發(fā)明創(chuàng)造。堅持現(xiàn)有實(shí)用新型創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)低于發(fā)明專利的要求，只有這樣才能體現(xiàn)實(shí)用新型專利制度的優(yōu)勢，才能更好地促進(jìn)我國科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

由于現(xiàn)行實(shí)用新型創(chuàng)造性審查標(biāo)準(zhǔn)無論是從其可操作性，還是從其理論角度，都有待于對實(shí)用新型專利與發(fā)明專利創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，以便實(shí)用新型專利申請在初審、無效、專利權(quán)檢索/評價報告以及各級人民法院的侵權(quán)判定中都應(yīng)該采用該相同的標(biāo)準(zhǔn)。

因此，本文下面從法理和操作層面對實(shí)用新型專利的創(chuàng)造性給出清晰的界定。

（1）實(shí)用新型的創(chuàng)造性

實(shí)用新型創(chuàng)造性中的“實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，是指該申請與現(xiàn)有技術(shù)相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，或者說具有區(qū)別技術(shù)特征；“進(jìn)步”，是指該申請相對于至多兩篇現(xiàn)有技術(shù)就產(chǎn)生了改進(jìn)的技術(shù)效果。即實(shí)用新型專利申請只要與現(xiàn)有技術(shù)有一定的區(qū)別技術(shù)特征，而該區(qū)別技術(shù)特征既非公知常識，也非本技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段的直接置換，即具備創(chuàng)造性。

（2）實(shí)用新型技術(shù)領(lǐng)域

相同技術(shù)領(lǐng)域， 就是與現(xiàn)有技術(shù)具有相同功能或用途的所屬技術(shù)領(lǐng)域；相近技術(shù)領(lǐng)域，就是與現(xiàn)有技術(shù)具有功能相近或具體用途相近的技術(shù)領(lǐng)域；相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域，就是與與其最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別結(jié)構(gòu)所應(yīng)用的功能領(lǐng)域或用途領(lǐng)域。如，對于電子發(fā)聲裝置來說，具有電子發(fā)聲的玩具和具有電子發(fā)聲的時鐘就是其相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。

（3）技術(shù)啟示

《專利審查指南2010》關(guān)于實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的審查中指出：對于實(shí)用新型專利而言，一般著重于考慮該實(shí)用新型專利所屬的技術(shù)領(lǐng)域。但是現(xiàn)有技術(shù)中給出明確的啟示，例如現(xiàn)有技術(shù)中有明確的記載，促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員到相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ矣嘘P(guān)技術(shù)手段的，可以考慮其相近或者相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域e。例如：臺式電扇與吊扇屬于相近的技術(shù)領(lǐng)域，如果現(xiàn)有技術(shù)中臺式電扇中采用了電子定時裝置，則相近技術(shù)領(lǐng)域的吊扇技術(shù)人員也能夠獲得將電子定時裝置用于吊扇的啟示。

所謂明確的技術(shù)啟示：除了現(xiàn)有技術(shù)中明確記載的技術(shù)啟示外，還應(yīng)包括：雖然區(qū)別技術(shù)特征在現(xiàn)有技術(shù)中有明確的記載，但其在現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用或所解決的問題沒有明確記載，而本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠確定其所起的作用或所解決的問題是客觀存在的。例如：一種增強(qiáng)型軟電纜，雖然現(xiàn)有技術(shù)的監(jiān)視型高壓電纜中的由銅導(dǎo)體編織構(gòu)成的導(dǎo)電金屬帶是用于解決異物入侵或者電纜破損時發(fā)現(xiàn)事故點(diǎn)的技術(shù)問題，即現(xiàn)有技術(shù)中文字沒有明確記載導(dǎo)電金屬帶能夠增強(qiáng)扁形軟電纜的強(qiáng)度，但是由于導(dǎo)電金屬帶的存在，它客觀上能解決上述技術(shù)問題。

（4）技術(shù)效果

在實(shí)用新型創(chuàng)造性審查實(shí)踐中，可以將實(shí)用新型產(chǎn)生的技術(shù)效果作為實(shí)用新型是否具有創(chuàng)造性的一個重要考量因素來進(jìn)行考慮。但是技術(shù)效果不是實(shí)用新型具備創(chuàng)造性的必要條件，否則，將不恰當(dāng)?shù)靥岣邔?shí)用新型創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)。作為與發(fā)明的區(qū)別，只需考慮實(shí)用新型相對于現(xiàn)有技術(shù)是否取得更好的技術(shù)效果，而不必對意想不到的技術(shù)效果進(jìn)行考慮。由于滿足發(fā)明專利創(chuàng)造性要求的專利申請必然能夠滿足實(shí)用新型專利創(chuàng)造性的要求。因此，發(fā)明專利申請在判斷其是否具備創(chuàng)造性時考慮的因素，如是否存在商業(yè)成功、 是否克服了技術(shù)偏見等輔助性的判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣適用實(shí)用新型創(chuàng)造性的判斷。

3.允許實(shí)用新型授權(quán)或登記后的修改

為了提高實(shí)用新型專利質(zhì)量，可以允許申請人或?qū)＠麢?quán)人對經(jīng)過注冊或初步審查而獲得授權(quán)或登記后的實(shí)用新型進(jìn)行修改，除了要滿足符合《專利法》第33條的規(guī)定外，還需滿足下列條件：

（1）擴(kuò)展實(shí)用新型授權(quán)后修改的范圍，允許縮小權(quán)利要求、更正明顯錯誤以及解釋不明確的表述。

（2）修改只能進(jìn)行一次，時間在評價報告作出后的一定期限內(nèi)，而刪除權(quán)利要求則沒有任何時間和次數(shù)的限制。

（3）修改是否符合條件，將在修改時作出判斷。對不滿足修改條件的，可以構(gòu)成今后無效的理由。

（三）完善專利激勵政策

在專利申請政策導(dǎo)向上，主要考慮到兩種專利申請人和申請數(shù)量的不同，發(fā)明和實(shí)用新型專利申請側(cè)重點(diǎn)應(yīng)該有所不同。因此發(fā)明專利申請繼續(xù)堅持“數(shù)量布局，質(zhì)量取勝”的方針，而實(shí)用新型應(yīng)該堅持“質(zhì)量優(yōu)先，消除泡沫”的方針。為此，應(yīng)采取以下一些措施：

1.在地方專利考核指標(biāo)中將授權(quán)率、專利有效期、專利許可轉(zhuǎn)讓和專利質(zhì)押等納入考核體系中，促進(jìn)地方專利質(zhì)量的提升;

2.地方專利行政部門對專利申請量出現(xiàn)異常和授權(quán)后出現(xiàn)視放狀況加強(qiáng)監(jiān)督，并及時報備國家專利行政部門，采取有效措施從源頭上杜絕低質(zhì)量申請；

3.可以改變目前的資助方式，對實(shí)用新型專利申請費(fèi)申請時一律不給予減免，待授權(quán)后或者通過評價報告具有專利性之后再給予一定比例的減緩，并將部分費(fèi)減的費(fèi)用折抵年費(fèi)，有利于遏制不良動機(jī)的申請人進(jìn)行大量惡意申請，保證專利的申請秩序。

（四）對申請人和專利代理機(jī)構(gòu)予以規(guī)制

一是在專利法增加對專利申請行為負(fù)擔(dān)性義務(wù)條款，以防止申請人惡意申請專利；

二是對于提出惡意申請的申請人，由于其行為違背了誠實(shí)信用原則，則可以將該行為與其個人誠信體系相掛鉤，即將該行為記載在個人誠信檔案中；

三是對于惡意申請的申請人，即使其今后提出正常的專利申請，也一律不給予專利資助和專利申請費(fèi)、年費(fèi)等減緩；

四是對于參與惡意申請的專利代理機(jī)構(gòu)，要降低其信用等級，建立黑名單制度，并向社會公眾進(jìn)行公示。對違規(guī)的代理人要相應(yīng)地給予處罰，在一定年限內(nèi)不得從事專利代理業(yè)務(wù)，嚴(yán)重者吊銷其專利代理資格。

來源：《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期

“子在川上曰：逝者如斯夫，不舍晝夜”，時光如書，翻過去的已成歷史，待打開的即是未來。這時光之書，流光溢彩的章節(jié)只在少數(shù)，而大多書頁只寫著兩個字——平凡。

千秋萬代，四海八荒，能在歷史上留名的人廖若星辰，多的是籍籍無名的平凡之輩；達(dá)官顯貴，巨商大賈，顯赫的職位屈指可數(shù)，多的是默默無聞的平凡崗位。

但平凡之人也可為不平凡之事，平凡的崗位也可做出殊勛茂績。今天，就來談?wù)勂椒矋徫簧喜黄椒驳膶＠适隆?/p>

一、

葛志紅，現(xiàn)年43歲，是河北邯鄲的一名普通的醫(yī)務(wù)工作者，從1991年開始，她歷經(jīng)普外、腦外、眼科、手術(shù)室等臨床一線科室，潛心提高護(hù)理專業(yè)技術(shù)水平，從一名普通護(hù)士成長為一名正高職稱的主任護(hù)師。

愛崗敬業(yè)，是她分內(nèi)的事，可偏偏她還把這份誠心推而廣之。她在眼科工作時，發(fā)現(xiàn)當(dāng)時的治療盤對眼液的存放和使用不方便，也不安全，便有了改造治療盤的想法。

有所想，便會時刻有所思。一次葛志紅看到超市的儲物盒，突獲靈感，并且立即將靈感付諸實(shí)踐，畫圖紙，做設(shè)計，經(jīng)過不斷修正，最終設(shè)計出了《密閉式眼科專用治療盤》，這也成為了她的第一個專利。

又一次，她發(fā)現(xiàn)輸液裝置有缺陷，便開始著手描圖、改造，最終設(shè)計了一個閉鎖式輸液調(diào)節(jié)裝置，能防止患者自行調(diào)節(jié)滴速，消毒后可以重復(fù)使用。

……

時至今日，葛志紅已經(jīng)擁有317項國家實(shí)用新型和外觀專利，1項國家發(fā)明專利。

圖為葛志紅?

二、

鄧飛，現(xiàn)年58歲，一位來自國網(wǎng)縉云供電公司的普通工器具管理員。

在多年的電網(wǎng)檢修生涯中，鄧飛發(fā)現(xiàn)不少工器具使用起來并不順手，例如使用最頻繁的鋼絲繩套。由200多股鋼絲扭成的鋼絲繩套是緊線工作中最基本的工具，但它經(jīng)?；瑒樱鹊⒄`工作時間又造成安全隱患，平均每條線路每年會發(fā)生5.25起工人被鋼絲繩套刺傷的事件。

為了解決這一個問題，鄧飛潛心投入研究，設(shè)計圖幾易其稿，中間遇到的挫折也是不勝枚舉。但憑著多年的經(jīng)驗與執(zhí)著的精神，終于畫出滿意的圖紙，并做出了滿意的模型。

可根據(jù)模型做實(shí)物又碰到了問題，因為很多零部件就連鎮(zhèn)上的鐵匠都從來沒見過，造不出來。鄧飛每次都不得不自己做出同樣尺寸的有機(jī)玻璃模型，拿給鐵匠作為參考。

圖為鄧飛?

苦心人，天不負(fù)。最終鄧飛設(shè)計了近3年才完成的獨(dú)旋螺絲鋼絲繩夾頭派上了大用場，方便檢修員們操作，并且效率極高。

這個名為“手扳葫蘆多次收線裝置”的電力線路工具，在2016年第四屆浙江省“質(zhì)協(xié)杯”QC成果發(fā)布會上，一舉奪魁。

三、

在這些平凡的崗位中，專利如何誕生？葛志紅和鄧飛們的故事不得不引發(fā)我們的思考。

首先，是責(zé)任。葛志紅和鄧飛都有著強(qiáng)烈的責(zé)任感，“務(wù)謀病者之福利”是南丁格爾誓言中的一句，也是葛志紅一切工作的出發(fā)點(diǎn)。而鄧飛坦言，他設(shè)計的初衷這其實(shí)源于一次不幸的意外。敢為天下先，甘為孺子牛，這正是他們創(chuàng)新的動力。

其次，是愛崗敬業(yè)。葛志紅和鄧飛，在單調(diào)的工作中，享受創(chuàng)造帶給他們的榮譽(yù)感，而工作崗位成了他們成長的沃土，熱愛工作，享受奉獻(xiàn)，正是他們靈感的來源。

最后，是經(jīng)驗和用心。葛志紅能發(fā)現(xiàn)醫(yī)療器械的不足，鄧飛能發(fā)現(xiàn)檢修器械的缺陷，這源于他們多年積攢的工作經(jīng)驗。而發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，關(guān)鍵則在于用心。依經(jīng)驗解惑，靠用心釋疑，這正是他們攻堅克難的利器。

因此，雖然大多數(shù)的我們，以平凡之身從事平凡之職業(yè)，但立足崗位，責(zé)任在心，做個愛崗敬業(yè)的有心人，也能最終有所成就！

【插科打諢~~ 愛崗敬業(yè)，雖不求豐功偉業(yè)，但過年的敬業(yè)福想必不會再缺了吧…】