相同點(diǎn)

不管是計(jì)算機(jī)軟件專利還是軟件著作權(quán)，兩者都屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)所能夠保護(hù)的范疇。申請(qǐng)成功后都能拿到政府相應(yīng)的資助。

不同點(diǎn)

法律依據(jù)不同

軟件的著作權(quán)保護(hù)依據(jù)《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》。

軟件的專利保護(hù)參照《專利法》，具體審查標(biāo)準(zhǔn)參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利《審查指南》第二部分第九章“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)審查若干問題”。

保護(hù)客體不同

軟件著作權(quán)申請(qǐng)?zhí)峤坏馁Y料是源代碼及用戶操作手冊(cè)，因此軟件著作權(quán)保護(hù)的是軟件的表現(xiàn)形式，而不保護(hù)思想。當(dāng)然這樣的話也就有可能出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手把你的軟件分析研究，然后換一種編程語言，達(dá)到一樣的效果，但由于代碼是不同的，因此這種做法也不侵犯著作權(quán)。

而軟件專利則不同，在申請(qǐng)時(shí)需要描述清楚的是軟件的設(shè)計(jì)構(gòu)思（注意一定要以技術(shù)方案的形式表現(xiàn)，最好能夠結(jié)合硬件來表現(xiàn)），包含了軟件流程圖，而不是講述用哪個(gè)程序語言來實(shí)現(xiàn)的。一旦獲權(quán)后，他人只要采用了軟件專利的設(shè)計(jì)構(gòu)思或方案，就可能構(gòu)成侵權(quán)。

保護(hù)原則不同

軟件著作權(quán)是在軟件創(chuàng)作完成后自動(dòng)產(chǎn)生的，也是用戶自愿進(jìn)行軟件著作權(quán)登記，主要用于聲明著作權(quán)權(quán)屬，登記的目的是體現(xiàn)公證的效力，同時(shí)也是后續(xù)維權(quán)時(shí)的有力證據(jù)。

軟件專利則必須向?qū)＠痔岢錾暾?qǐng)才能獲得保護(hù)，因此必須要積極申請(qǐng)，且專利制度也是以“用公開換保護(hù)”為原則。

維護(hù)費(fèi)用和保護(hù)期限不同

自然人的軟件著作權(quán)，保護(hù)期為自然人終生及其死亡后50年；軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件著作權(quán)，保護(hù)期為軟件首次發(fā)表之后50年，但軟件自開發(fā)完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的，不再保護(hù)。

費(fèi)用方面著作權(quán)只需要繳納前期的申請(qǐng)費(fèi)，后續(xù)不會(huì)有維護(hù)的費(fèi)用。

一般來說軟件專利只能申請(qǐng)發(fā)明專利，保護(hù)期限從申請(qǐng)日起算20年。發(fā)明專利每年都需要繳納年費(fèi)，過期不繳納即視為放棄專利權(quán)。

各自的優(yōu)勢(shì)

軟件著作權(quán)可以不用公開就受到保護(hù)，并且能夠讓創(chuàng)作者快速地獲得著作權(quán)保護(hù)，普通登記一般4個(gè)月左右授權(quán)，采用加急申請(qǐng)軟件著作權(quán)最快能一個(gè)工作日授權(quán)。能夠讓著作權(quán)人快速搶占市場(chǎng)，拿到政府相應(yīng)的資助。

軟件專利必須以公開換保護(hù)，發(fā)明專利申請(qǐng)時(shí)間是1~2年，一般不能采取加急形式。而軟件的進(jìn)步相應(yīng)來說是較快的，所以在申請(qǐng)的過程中的有可能就錯(cuò)過了軟件市場(chǎng)

但是，專利保護(hù)的是設(shè)計(jì)構(gòu)思和方案，所以保護(hù)的力度更強(qiáng)，并且專利還可以提出一些現(xiàn)在不能實(shí)現(xiàn)的專利，等到技術(shù)發(fā)展了能夠?qū)崿F(xiàn)該專利了，再以許可的方式去獲得收益，很多大公司的專利儲(chǔ)備就是按照這種方式來的。

筆者長(zhǎng)期在出版社總編室工作，在多年工作中遇到一些此類著作權(quán)的糾紛，發(fā)現(xiàn)有許多潛在的值得大家注意的問題，下面就出版物容易引起美術(shù)作品侵權(quán)的類型做一探析。

完全沒有授權(quán)的美術(shù)作品

作者及出版者未經(jīng)許可，將他人享有著作權(quán)的美術(shù)作品和圖片直接應(yīng)用于自己的圖書或印制成宣傳圖冊(cè)等。具體形式多種多樣，如制作畫冊(cè)、封面設(shè)計(jì)；制作成書頁的插圖或點(diǎn)綴；制作成臺(tái)歷、月歷；制作成廣告宣傳頁或網(wǎng)頁內(nèi)容對(duì)外發(fā)布；印制于實(shí)物上作為裝飾等。

更為惡劣的是，一些作者或出版者為了省事方便，在做圖書的插圖、封面時(shí)，往往信手找來一本畫冊(cè)，選上一幅畫掃描進(jìn)電腦，將他人的美術(shù)作品自行剪接、拼貼。殊不知，“改造”著作權(quán)人的圖片，同“節(jié)選”著作權(quán)人文字作品一樣，未經(jīng)著作權(quán)人同意，同樣構(gòu)成侵權(quán)，而且這種侵權(quán)程度比完整剽竊還要嚴(yán)重，因?yàn)樗址噶酥鳈?quán)人作品的完整性。

此類侵權(quán)比較單純簡(jiǎn)單，也是我國各級(jí)法院著作權(quán)審理中比例最大的一類?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二款規(guī)定，出版社對(duì)其出版行為的授權(quán)、稿件來源和署名、所編輯出版物的內(nèi)容等未盡到合理注意義務(wù)的，依據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

面對(duì)頻繁出現(xiàn)的此類著作權(quán)侵權(quán)糾紛及案件，出版單位應(yīng)設(shè)專門法務(wù)部或相關(guān)部門認(rèn)真審查美術(shù)作品的著作權(quán)，就美術(shù)作品的版權(quán)來源、權(quán)屬、權(quán)利性質(zhì)，對(duì)版權(quán)授權(quán)的期限、地域范圍、方式、權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行細(xì)致審核，從源頭抓起，盡量杜絕此類基本著作權(quán)糾紛的發(fā)生。

未取得完全授權(quán)的美術(shù)作品

此類問題的焦點(diǎn)在于，出版單位取得了授權(quán)，但該授權(quán)不完整合法。如目前許多出版社在出版已故美術(shù)家的作品集時(shí)會(huì)經(jīng)常遇到此類問題，該美術(shù)家作品的保護(hù)期還未過（一般為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日），出版社往往只取得了其中一位繼承人的授權(quán)，就認(rèn)為已有合法授權(quán)，豈不知，該美術(shù)家法定繼承人有多人，而沒有其他繼承人的授權(quán)，則取得的授權(quán)即為不完整、不合法。

根據(jù)我國《繼承法》和《著作權(quán)法》等有關(guān)規(guī)定，在該美術(shù)家沒有留下遺囑的情況下，其子女、甚至孫子女輩都有繼承大師著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，這些繼承人可以被視為該美術(shù)家著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的共有人。使用作品應(yīng)當(dāng)經(jīng)過權(quán)利人許可，這是《著作權(quán)法》的基本規(guī)定和常識(shí)之一。在著作權(quán)共有的狀態(tài)下使用作品，應(yīng)當(dāng)取得所有權(quán)利人的許可，才是合法地使用作品。但一一取得他們的授權(quán)難度很大，尤其是權(quán)利人眾多且分散的情況下，甚至有個(gè)別繼承人在國外且聯(lián)系不上，甚至繼承人之間對(duì)授權(quán)條件無法達(dá)成一致時(shí)，一一取得授權(quán)幾乎不可能，但這也不是未經(jīng)許可使用作品的合法理由。

出版社在策劃出版此類作品時(shí)，一定要提前就該美術(shù)家的著作權(quán)情況調(diào)查清楚，有無遺囑，無遺囑的情況下繼承人分布情況等等。免得在出版過程中遭遇版權(quán)糾紛，節(jié)外生枝。

原件所有權(quán)轉(zhuǎn)移的美術(shù)作品

我們?cè)诔霭鎴D書時(shí)常忽略的一個(gè)問題是，認(rèn)為美術(shù)作品原件持有人就等于著作權(quán)人。作者和出版者認(rèn)為購買了美術(shù)作品原件、正版的圖片庫就可以隨便用來出版圖書、做封面、插圖等。

事實(shí)上，在美術(shù)作品原件的交易中，作為買方的收藏者所獲得只是該原件的物權(quán)，以及伴隨著原件的轉(zhuǎn)移而享有的對(duì)該原件的展覽權(quán)。而作為賣方的作者，盡管原件已歸他人所有，但作品的著作權(quán)仍然保留在自己手中。買方如欲對(duì)該作品行使復(fù)制、發(fā)行等權(quán)利，例如出版畫冊(cè)等，則需要另行通過版權(quán)交易獲得作者的許可。這也就是所謂的“權(quán)不隨物轉(zhuǎn)”。

我國《著作權(quán)法》第十八條明確規(guī)定，“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移?！背霭鎲挝辉诔霭婧忻佬g(shù)作品的圖書時(shí)，一定要弄清美術(shù)作品原件持有人、圖片庫的匯編人是否有權(quán)利授權(quán)使用該美術(shù)作品，如果沒有這個(gè)權(quán)利的話，不經(jīng)過具體著作權(quán)人的許可使用會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

合作創(chuàng)作、委托創(chuàng)作的美術(shù)作品

這兩類美術(shù)作品創(chuàng)作形式或關(guān)系比較復(fù)雜，出版單位往往不知詳情，只看見了某個(gè)作者或主要?jiǎng)?chuàng)作者及某個(gè)單位的授權(quán)書，就認(rèn)為可以出版了，結(jié)果卻引起了版權(quán)糾紛。

合作創(chuàng)作，是指由多人共同從事創(chuàng)作活動(dòng)的，合作作品的版權(quán)由作者共同享有。出版單位面對(duì)合作創(chuàng)作作品時(shí)，要讓對(duì)方提供書面約定，通過審查合同或約定，明確合作者職責(zé)分工，確定各自的任務(wù)和創(chuàng)作的部分；明確作品完成后版權(quán)享有形式或比例及版權(quán)行使的權(quán)限、方式。還要注意，如果合作作品可以分割使用的，作者對(duì)各自創(chuàng)作的部分可以單獨(dú)享有版權(quán)，但行使時(shí)不得侵犯合作作品整體的版權(quán)。合作作品不可以分割使用的，版權(quán)由合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使。

出于他人的需要和要求，進(jìn)而委托作者創(chuàng)作而成的，屬于委托作品。就委托作品而言，除作者外，作品的創(chuàng)作還涉及委托人，其著作權(quán)的歸屬和行使更復(fù)雜，也更容易引起糾紛。鑒于委托作品的產(chǎn)生根本上是源于委托人與作者之間的合同關(guān)系，我國法律對(duì)于這類作品著作權(quán)歸屬的確認(rèn)首先還是要看合同如何約定，即雙方可以在委托創(chuàng)作合同中自行約定作品的著作權(quán)歸哪一方所有。

但是在實(shí)踐中，出現(xiàn)了大量雙方未在合同中作出明確約定，甚至根本沒有訂立合同的情形。在這種時(shí)候，出于對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)，法律規(guī)定了作品的著作權(quán)由受托方即作者享有。盡管如此，在對(duì)委托作品權(quán)利的行使上，委托人也并非毫無權(quán)利可言，其依法可以在約定的使用范圍內(nèi)享有使用該作品的權(quán)利；即使雙方?jīng)]有明確約定作品的使用范圍，委托人也可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品。

出版單位在處理上述兩類美術(shù)作品時(shí)，一定要審查當(dāng)時(shí)的合同或約定，咨詢相關(guān)主管機(jī)構(gòu)或法律機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)各方權(quán)利，有約定按約定處理，無約定按著作權(quán)法規(guī)定處理，盡量避免版權(quán)糾紛。

職務(wù)行為下的美術(shù)作品

我們國家在過去特定年代、特定時(shí)期產(chǎn)生了許多職務(wù)行為下的作品，包括博物館、美術(shù)館、其他某特定單位的美術(shù)作品、攝影作品、劇本及其他作品等。近年來，由于版權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)和普及，上述作品的原創(chuàng)者及單位對(duì)該作品的著作權(quán)產(chǎn)生了爭(zhēng)議。此類作品著作權(quán)歸誰所有，由誰行使，是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。

我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎(jiǎng)勵(lì)：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。

許多出版社在圖書出版中常常忽略這一點(diǎn)，認(rèn)為是國家單位組織創(chuàng)作的作品，如博物館、美術(shù)館的美術(shù)作品等，又有授權(quán)，就可以隨便使用了，卻不想往往出現(xiàn)了侵權(quán)行為。此類著作權(quán)糾紛案件近年呈上升趨勢(shì)，使出版單位面對(duì)此類作品時(shí)，往往無法判斷著作權(quán)的歸屬。

參考近年來法院審理此類案件的司法實(shí)踐，出版單位及作者在判斷這類美術(shù)作品時(shí)，可以從以下幾個(gè)方面考慮：1.作品創(chuàng)作體現(xiàn)了誰的意志？2.以誰的名義發(fā)表作品？3.由誰承擔(dān)作品的責(zé)任？在出版此類美術(shù)作品時(shí)，請(qǐng)作品提供方出示原始憑據(jù)和證明文件，出版方盡到合理注意與審查義務(wù)，最大程度避免出現(xiàn)侵權(quán)行為。

上述幾類美術(shù)作品侵權(quán)問題的前提是美術(shù)作品本身沒有問題，只是出版單位在權(quán)屬關(guān)系上需要履行合理審查與注意義務(wù)。實(shí)際出版工作中，情形更加復(fù)雜，更有“剽竊他人作品”“假冒他人署名的美術(shù)作品”等更多問題困擾出版單位及原創(chuàng)者。何為剽竊行為、如何認(rèn)定剽竊行為？怎樣鑒定真假作品？由于這類問題更加復(fù)雜，需專門撰文再作分析。

圖片侵權(quán)是一個(gè)老生常談的問題。

從傳統(tǒng)媒體時(shí)代到網(wǎng)絡(luò)媒體時(shí)代，再到自媒體時(shí)代，為了解決單純文字傳播的死板、枯燥等缺陷，圖片的穿插使用在所難免。特別在以微博、微信（朋友圈、公眾號(hào)）等為代表的自媒體時(shí)代，為了適應(yīng)移動(dòng)端傳播模式，對(duì)圖片的使用更是不可或缺。

然而，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)領(lǐng)域可謂亂象叢生。

2016年底，以北知院USBkey案5000萬賠償為起點(diǎn)，司法政策反映出高賠償趨勢(shì)，力圖扭轉(zhuǎn)之前保護(hù)不力的窘境。

在這一趨勢(shì)下，網(wǎng)絡(luò)圖片糾紛起訴賠償額水漲船高。然而，在看似繁榮轉(zhuǎn)機(jī)的背后，卻是相關(guān)主體不勝其擾、社會(huì)公眾不知所措，甚至有聞圖色變之勢(shì)，獲得文化成果的社會(huì)成本急劇升高。

出現(xiàn)上述問題的根源，不在于圖片侵權(quán)的賠償過高，而是裁判方式的簡(jiǎn)單化、機(jī)械化、盲目化、一刀切。其實(shí)，圖片侵權(quán)涉及諸多問題，像網(wǎng)絡(luò)圖片的可版權(quán)條件、合理使用等侵權(quán)阻卻事由、網(wǎng)絡(luò)圖片權(quán)屬來源、網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)賠償額等，都需要更為精細(xì)化的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)圖片的可版權(quán)性適用

可版權(quán)性是圖片能夠獲得著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)。我國著作權(quán)法從正反兩個(gè)方面對(duì)可版權(quán)性客體進(jìn)行了限定：從正面而言，可版權(quán)性的作品要滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分功能性和藝術(shù)性，思想與表達(dá)；從反面來看，著作權(quán)法排除了對(duì)行政、立法、司法機(jī)關(guān)正式文件，時(shí)事新聞，歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式三大部分內(nèi)容的可版權(quán)性。

圖片作為作品，可分為美術(shù)作品和攝影作品。在司法實(shí)踐中，就美術(shù)作品而言，能夠體現(xiàn)作者的審判表達(dá)，具有創(chuàng)作性，可版權(quán)性往往不存問題。而攝影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求則很低，只要獨(dú)立拍攝，且角度、取景、光線等要素存在一定取舍，便可成為作品，以至于隨手拍就的照片，甚至沒有審美價(jià)值的事實(shí)新聞圖片，均可成為攝影作品，獲得著作權(quán)保護(hù)。

當(dāng)前，微博、微信等使用的圖片主要是攝影作品，像新聞圖片、影視劇截圖、人物肖像等，還包括美術(shù)作品，比如動(dòng)漫形象等。

就圖片侵權(quán)案件而言，時(shí)事新聞中涉及圖片的可版權(quán)性是司法和理論界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

在個(gè)別案例中，僅記錄時(shí)事新聞的圖片曾有過認(rèn)定不侵權(quán)的記錄。如海淀法院審理的“世界期刊大會(huì)配圖案”、武漢中院“范冰冰婚紗照案”、重慶一中院“軍事演習(xí)附圖案”等，均認(rèn)定該等圖片是事實(shí)新聞的有機(jī)組成部分，屬于利用圖片的形式表現(xiàn)的事實(shí)新聞。

然而，由于攝影作品獨(dú)創(chuàng)性要求極低，普通照片與時(shí)事新聞圖片區(qū)分難度較大，大多數(shù)司法判決均認(rèn)定時(shí)事新聞中穿插的圖片構(gòu)成時(shí)事新聞作品，可以獨(dú)立于時(shí)事新聞文字部分單獨(dú)獲得著作權(quán)保護(hù)。

一方面，時(shí)事新聞圖片本身承載的事實(shí)與圖片重合，記錄事實(shí)的圖片，獨(dú)創(chuàng)性往往不高，容易與事實(shí)本身合為一體，如果與時(shí)事新聞強(qiáng)行區(qū)分，予以版權(quán)保護(hù)，增加社會(huì)公眾的使用成本。

另一方面，新聞報(bào)道自由的價(jià)值位階高于版權(quán)保護(hù)。對(duì)時(shí)事新聞報(bào)道的圖片強(qiáng)化保護(hù)，導(dǎo)致社會(huì)公眾獲取信息障礙。

因此，當(dāng)前對(duì)時(shí)事新聞圖片不加區(qū)分，一律保護(hù)的司法政策，與著作權(quán)排除時(shí)事新聞可版權(quán)性，促進(jìn)信息獲取自由的立法目的相悖。

筆者認(rèn)為，對(duì)時(shí)事新聞圖片的可版權(quán)性，應(yīng)該提出更高的標(biāo)準(zhǔn)，即滿足較高獨(dú)創(chuàng)性條件的時(shí)事新聞圖片才予以版權(quán)保護(hù)，如具備較高的審美標(biāo)準(zhǔn)、特定歷史時(shí)刻的珍貴記憶等。即便認(rèn)定時(shí)事新聞圖片構(gòu)成可版權(quán)客體，在構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，亦應(yīng)予以適度放寬，且在侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)上，亦應(yīng)與普通作品區(qū)別對(duì)待。

網(wǎng)絡(luò)圖片的合理使用判斷

所謂合理使用，是指不需要經(jīng)過作者許可同意，也不必向作者支付任何報(bào)酬的作品使用形式，是對(duì)著作權(quán)的一種限制制度，也被稱為在后創(chuàng)作者和社會(huì)公眾使用版權(quán)作品的一道安全閥。

合理使用的判斷，通常有“三步測(cè)試法”和“四要素”標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，“四要素”標(biāo)準(zhǔn)從使用行為的性質(zhì)和目的，被使用作品的性質(zhì)，被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量，使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素進(jìn)行判斷，更具有實(shí)際操作性。

就微博、微信等自媒體傳播途徑下，使用行為的性質(zhì)和目的、使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響兩個(gè)因素應(yīng)該作為重點(diǎn)考核標(biāo)準(zhǔn)。

通常認(rèn)為，個(gè)人非商業(yè)使用構(gòu)成合理使用的可能性更大。根據(jù)著作權(quán)法第二十二條的規(guī)定，司法實(shí)踐通常將合理性使用的目的歸為“學(xué)習(xí)”、“研究”、“評(píng)論”?？梢哉f，合理使用的目的被嚴(yán)苛限制。比如，“為報(bào)道時(shí)事新聞，在報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品”。

這一立法設(shè)定是基于傳統(tǒng)紙媒的傳播環(huán)境，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的制圖設(shè)備、傳播手段、傳播需求等都受到極大限制，具有相應(yīng)的合理性。

但是，在自媒體時(shí)代，傳播手段、圖片制作、獲取等都極為容易和快捷，一再堅(jiān)持如此苛刻的條件，在強(qiáng)保護(hù)的前提下，可能導(dǎo)致移動(dòng)互聯(lián)進(jìn)入一個(gè)無圖時(shí)代，動(dòng)輒得咎，不利于文化繁榮和傳播。

因此，司法實(shí)踐對(duì)個(gè)人用戶基于非商業(yè)目的圖片使用要寬松化。

在商業(yè)使用情況下，是否因?yàn)槭褂眯袨楸旧慝@利，并不是合理使用考慮的重點(diǎn)。因此，在微博、微信等網(wǎng)絡(luò)圖片使用的過程中，使用主體未通過涉案圖片盈利，通常不能成為適格的侵權(quán)阻卻事由。

然而，并非任何商業(yè)使用行為均被排除在合理使用范圍之外。一方面，當(dāng)使用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，即使產(chǎn)生的新作品進(jìn)入商業(yè)應(yīng)用領(lǐng)域并獲利，只要新作品不會(huì)實(shí)質(zhì)性取代原作品，原著作權(quán)人就存在容忍義務(wù)。

例如，在《80后的獨(dú)立宣言》電影海報(bào)侵權(quán)案中，上海普陀法院認(rèn)為，葫蘆娃、黑貓警長(zhǎng)等動(dòng)漫形象在被訴海報(bào)中轉(zhuǎn)換性使用，構(gòu)成合理使用。

另一方面，當(dāng)一些商業(yè)主體使用的目的限于“評(píng)論”，且未對(duì)原作品的潛在市場(chǎng)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響時(shí)，也應(yīng)該有所區(qū)別對(duì)待。比如，豆瓣對(duì)于相關(guān)電影信息的使用，亦應(yīng)考慮構(gòu)成合理使用。

網(wǎng)絡(luò)圖片的權(quán)屬來源確定

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作者身份的確認(rèn)對(duì)圖片侵權(quán)判定具有決定性影響。一方面，作為非作者的著作權(quán)人，通常不能主張人身性權(quán)利；另一方面，網(wǎng)絡(luò)圖片署名情況異?；靵y，真實(shí)著作權(quán)人較難確定，這也是導(dǎo)致此類案件權(quán)利人敗訴的主要原因。

按照著作權(quán)法規(guī)定“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。”傳統(tǒng)模式下，認(rèn)可度較高的署名方式為正式公開出版物；網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，目前較為常見的網(wǎng)絡(luò)署名方式為圖片角標(biāo)或圖片水印、時(shí)間戳等。

然而，由于很多網(wǎng)絡(luò)圖片使用者亦會(huì)添加水印或角標(biāo)等標(biāo)識(shí)，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)圖片權(quán)屬來源難以初步推定。因此，圖片水印并不能作為認(rèn)定構(gòu)成署名的直接證據(jù)，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，還應(yīng)要求權(quán)利人提供相關(guān)輔助證據(jù)。

在圖片水印基礎(chǔ)上，權(quán)利主張者還應(yīng)該提供著作權(quán)登記證書，圖片創(chuàng)作底稿以及其他創(chuàng)作證明，或者受讓取得著作權(quán)的證明文件。例如，職務(wù)創(chuàng)作委派書，委托、合作創(chuàng)作合同中關(guān)于權(quán)屬的約定以及相應(yīng)的創(chuàng)作證據(jù)。

當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)案件中，通常采用的是圖片公司作為獨(dú)立攝影師或其他機(jī)構(gòu)的圖片代理商模式。權(quán)利主張者除提供創(chuàng)作證據(jù)等證據(jù)材料外，還需提供從原始權(quán)利人處獲得維權(quán)權(quán)利，且相關(guān)原始權(quán)利人放棄維權(quán)的聲明。

值得一提的是，著作權(quán)侵權(quán)采取“接觸+實(shí)質(zhì)性近似”的判定標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人至少還應(yīng)該舉證證明作品已經(jīng)公開，或更進(jìn)一步提供相關(guān)作品具有一定知名度的證據(jù)，從而方便推定在后實(shí)質(zhì)性近似使用者，具有接觸其在先作品的可能性。此時(shí)，若著作權(quán)登記證書記載的登記日期晚于涉案侵權(quán)行為日，則權(quán)利主張者還需要提供前述輔助證據(jù)加一證明其具有合法權(quán)屬來源。

網(wǎng)絡(luò)圖片的侵權(quán)賠償額評(píng)判

按照適用的先后位階，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)賠償通常按照以下三種方式：（1）權(quán)利人的實(shí)際損失；（2）侵權(quán)人的違法所得；（3）法定賠償。

在計(jì)算權(quán)利人實(shí)際損失時(shí)，可以依據(jù)相同情況下的許可使用費(fèi)。侵權(quán)人的違法所得，則按照產(chǎn)品銷售利潤、營業(yè)利潤、凈利潤的位階來適用。比如，一般情況適用營業(yè)利潤，惡意侵權(quán)時(shí)適用銷售利潤，情節(jié)輕微時(shí)適用凈利潤。

在網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)案中，權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)所得通常難以計(jì)算，最常使用判賠方式為法定賠償。

從去年下半年開始，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)的賠償額一路上漲，從幾百元一張上漲至數(shù)千元一張。

由于法院普遍采取一刀切的賠償標(biāo)準(zhǔn)，不太區(qū)分使用主體、使用目的、侵權(quán)惡意、使用范圍、使用程度等因素，一律判賠數(shù)千元一張。從表面上，強(qiáng)力保護(hù)了圖片權(quán)利人利益，規(guī)范了市場(chǎng)環(huán)境，實(shí)則對(duì)遏制侵權(quán)作用甚微。

這是因?yàn)椋?strong>數(shù)千元一張圖的賠償數(shù)額，對(duì)于商業(yè)主體在商業(yè)目的下的侵權(quán)使用，無關(guān)痛癢，與其獲得的商業(yè)利益相比，微不足道，違法成本極低。看似高額的賠償下，并不能達(dá)到威懾相關(guān)商業(yè)主體違法進(jìn)行商業(yè)利用的目的，侵權(quán)行為不可能得到有效遏制。

相反，對(duì)于非商業(yè)用途的商業(yè)主體和普通社會(huì)公眾而言，在高額賠償?shù)耐叵拢荒軕?zhàn)戰(zhàn)兢兢，為避免陷入無休止的訴累，只能放棄對(duì)網(wǎng)絡(luò)圖片的使用，反而阻礙文化的有效傳播。

因此，網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)賠償額的確定，要綜合判斷作品知名度、作品獨(dú)創(chuàng)性、使用目的、侵權(quán)人主觀過錯(cuò)等因素。商業(yè)目的惡意侵權(quán)要重判，非商業(yè)利用的社會(huì)公眾使用可以輕判或不判賠。

網(wǎng)絡(luò)圖片侵權(quán)案件涉及復(fù)雜的裁判要素，不是程式化作業(yè)，而是精細(xì)化的裁判。侵權(quán)判定也不是簡(jiǎn)單的是與非，賠償額更不是簡(jiǎn)單的高與低。唯有通過正確的裁判指引，才能使權(quán)利人和社會(huì)公眾各得其所，合理利用科學(xué)文化成果，實(shí)現(xiàn)文化繁榮的著作權(quán)法目的。